最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三七九五號
上 訴 人 丁○○
戊○○丙○○甲○○乙○○右 一 人選任辯護人 孔令則律師右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月十一日第二審判決（八十四年度上訴字第六八○八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、戊○○、丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由關於發回部分：
本件原判決認定上訴人丁○○於民國八十三年十二月七日晚上十時三十分許，與上訴人戊○○，已判決確定之鍾志豪、王世傑及綽號「東京」（日語發音）之不詳姓名成年人等五人，同至桃園市○○○路○號一樓福星ＫＴＶ店內唱歌飲酒，為王世傑慶生。至翌（八）日凌晨二時三十分許，因丁○○與「東京」者發生爭吵，繼而用手打破福星ＫＴＶ店中亭魚池旁之玻璃，事經該店經理莊宜峰及服務生見狀，以木棍打傷其下巴。丁○○被毆後，心有未甘，乃將上情告知友人即陳姓不詳姓名成年人（綽號眼鏡陳），並於同日二十時許，在桃園市○○路○○○號丁○○住處，另邀王世傑、戊○○、鍾志豪、上訴人丙○○、甲○○、乙○○、綽號「阿源」、「東京」及「阿德」等不詳姓名成年人共約二十餘人，基於犯意聯絡，共同意圖供自己犯罪之用，未經許可無故持有手槍思圖報復，一行人先轉往桃園市後車站鴻賓餐廳吃飯，餐畢約二十二時許，即由「陳姓」者攜帶比利時白朗寧九釐米半自動手槍（槍號二四五ＮＷ五八三七九，無彈匣），內裝子彈七顆，「阿德」及另一不詳姓名者則分持類似左輪手槍及比利時制式九二型九○手槍之物，分批搭乘計程車前往福星ＫＴＶ店。抵達後，由丙○○、甲○○、「阿源」及二名不詳姓名者先行進入店內刺探消息，得知店方未作準備，再由「阿源」出包廂與乙○○聯絡，乙○○將情報轉告「陳姓」者，王世傑留在中山東路與朝陽街口接應，「陳姓」之人則率領丁○○、戊○○、鍾志豪、綽號「東京」、「阿德」等十餘人，進入福星ＫＴＶ店內找莊宜峰談判，雙方一言不合，「陳姓」之人即率先持大哥大行動電話毆打莊宜峰，丁○○、戊○○、鍾志豪、「東京」等人亦蜂湧而上共同毆打莊宜峰成傷（傷害部分未據告訴），未幾雙方均散去，不久，「陳姓」之人自福星ＫＴＶ店櫃枱外，掏出上開白朗寧手槍，朝無人之櫃台內天花板、牆壁裝潢等處射擊七發子彈，以資威嚇，令店內人員心生畏懼，致生危害於莊宜峰及店內人員生命、身體之安全。事後，戊○○在該店櫃枱內靠門口前，撿拾彈頭後與其他人相偕逃逸。嗣於同年月九日，王世傑為警查獲，丁○○、戊○○、鍾志豪則於同日投案，並經警方在福星ＫＴＶ店內扣得殘餘之彈殼七顆、彈頭三顆，復在桃園市○○路○○○號後面空地上廢棄之床櫃內起獲作案之白朗寧手槍一支扣案等情。因而撤銷第一審關於丁○○、戊○○不當之科刑判決及諭知丙○○、乙○○無罪之判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係論處丁○○、戊○○、丙○○、乙○○共同未經許可，無故持有手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人等分批搭乘計程車前往福星ＫＴＶ，抵達後，由丙○○、甲○○、「阿源」等人先行進人福星ＫＴＶ酒店刺探消息，得知店方未作準備，再由「阿源」出包廂與乙○○聯絡，乙○○將情報轉告「陳姓」者，但對於「阿源」與乙○○在何處如何聯絡﹖及乙○○在何處如何將情報轉告「陳姓」者，並未明白認定詳細記載，已屬可議；且原判決理由所引用勘驗福星ＫＴＶ店內裝設在櫃台大廳之攝影機攝影情形，乙○○係單獨進入該ＫＴＶ店內詢問櫃台要找客人，後走出包廂在櫃台停留，及「陳姓」男子等一行五人進人該ＫＴＶ店內與「阿源」擦身而過，並無「阿源」走出包廂與乙○○聯絡，及乙○○將情報轉告「陳姓」者之情景，則原判決認定之事實與所採之證據即不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違誤。㈡、上訴人乙○○始終否認與同案其他被告係同夥之共犯，辯稱當天係其與案外人楊建龍相約至福星ＫＴＶ，亦經楊建龍到庭結證屬實（見一審卷第廿七頁、原審卷第一二九頁反面），而同案被告王世傑最初在警訊供述其到厚生代書事務所（按即丁○○之住處），欲騎回機車，看到裡面約有二十人左右，其中只認識丁○○、鍾志豪、丙○○、甲○○及綽號「東京」、「阿和」等六人，其餘不認識，何以嗣後又供稱看到一位「李先生」拿一支手槍放置一只黑色皮包，並能指明「李先生」叫乙○○及其出生年月日、年籍、身分證號碼與住所等情（見八十三年度偵字第一四六三○號卷第七頁正、反面），先後供述不一，原審未究明其原因，且對於乙○○係何人邀集至丁○○住處﹖有無與其他同案被告前往鴻賓餐廳吃飯﹖何以單獨進入福星ＫＴＶ店內﹖亦未詳加調查、說明，遽以王世傑在警訊之供述為其論罪證據之一，不無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢原判決理由既說明在上訴人丁○○住處集合之際，上訴人乙○○即曾拿出一支手槍放進一只黑色皮包內，而「陳姓」男子則持白色手槍一支，另綽號「阿德」及另一名不詳姓名男子亦各持一把槍枝，但又括弧記載「按當時所目擊之物均僅係類似槍枝，事後經鑑定確實為槍枝者，僅有扣案之白朗寧手槍一支」等語，不免矛盾，則依此論斷上訴人等有事前謀議持槍恐嚇之事實，亦屬可議。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，非全無理由，應認關於上訴人丁○○、戊○○、丙○○、乙○○部分有發回更審之原因。
關於駁回部分：
查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人甲○○違反槍彈藥刀械管制條例案件，經原審判決後，於民國八十五年七月二十二日寄存送達於桃園縣警察局中壢分局內壢派出所，有送達證書附卷可按，其上訴期間即令扣除在途期間三日，截至同年八月五日亦屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃竟延至同月六日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 五 日