最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三七一七號
上訴人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年四月九日第二審判決（八十六年度上訴字第一六七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度營偵字第一三七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決認定上訴人製造具殺傷力之玩具手槍及有殺傷力之子彈未遂，但於理由內復記載扣案之槍彈零件均為製造未完成僅為半成品，有無殺傷力，尚無從鑑定等語，既係半成品，有無殺傷力，無從鑑定，卻認定係製造可發射子彈具殺傷力之槍礮，自有判決理由矛盾之違法；且上訴人雖經自白仍應調查其他必要之證據以察其是否與事實相符，上訴人於警訊及檢察官偵查中雖供認：「我本來是要改造海盜型的雙管手槍，後來我不理解所以做罷」、「只有我自己一人自己在改造而已」，於原審供承：「那是均小型，工具是我小舅子遺留下來」、「去玩具店看到好玩，想嘗試做一個」，但原審未調查其他補強證據，查明扣案之物品，是否可以製造具有殺傷力之槍、彈，自有違誤云云。惟查：原判決已敍明本件業經上訴人於警訊及第一審偵、審中供認要改造成為海盜型雙管手槍及彈藥不諱，且有供改造槍、彈所用之槍管、彈殼、工具扣案可證，足認其供述與事實相符，為其維持第一審法院論處上訴人未經許可製造彈、藥未遂所憑之證據。上訴人意欲改造槍、彈着手實行而未完成係障礙未遂，原判決據以論處製造彈藥未遂，核無不合。且原審因製造尚未完成，故對上訴人聲請鑑定有無殺傷力，認無必要，係事實審法院依刑事訴訟法規定所得依其職權自由裁量之事項，自不得執為合法上訴第三審法院之理由。上訴另主張有刑法第二十六條但書之適用，顯有誤會，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 莊 登 照右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十六 日