最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三八四七號
上訴人 甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年四月十五日第二審判決（八十六年度上訴字第五七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二八七五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○有對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫未遂之犯行，而維持第一審論上訴人以對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。並以本件事實，業據告訴人范○仁指述甚詳，並經證人尉○明證述屬實，復有告訴人范○仁遭上訴人施強暴受傷之診斷書一紙附卷及被撕破之女用咖啡色褲襪一件扣案足資佐證，且上訴人於警訊中亦供承因告訴人與伊前女友面貌酷似，才對之施強暴，意圖強姦等情不諱，犯罪事證明確。而以上訴人於原審所辯稱當天伊係要去找以前的同居人周○玫索債，因告訴人之背影身形與周○玫很像，為防其趁機逃逸，才勒住其脖子，後來告訴人轉過頭，伊發現認錯人，於是鬆開手向告訴人道歉，詎告訴人將其推倒在ＫＴＶ門口，並喊救命，結果保全人員就來了，當時伊確實是喝醉酒認錯人，才造成誤會，且伊經保全人員制伏後，即待在一樓管理室靜候警方前來處理，時間長達二十分鐘，未趁隙脫逃，足見伊無強姦之犯意云云，核係卸責之詞，不足採信。又上訴人於事發前縱曾飲酒，然其事後尚能清楚記憶被制服後在一樓管理室靜候警方到達之二十分鐘時間與記得有一年約六、七十歲之管理員在場，顯見其於行為時意識清醒，心智正常，並無心神喪失或精神耗弱之情形。另上訴人提出之照片三張，尚不能執為有利於上訴人之證明。至於上訴人聲請傳訊證人陳○蕊、楊○明、尉○明及履勘現場，均核無必要，俱經依據卷內資料分別詳予指駁、說明。已詳述其調查證據之結果及其取捨證據之認定理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：證人尉○明於警訊中所為陳述，前後不相一致，其陳述具有瑕疵，不得採為認定犯罪之依據，渠曾聲請原審法院傳訊證人尉○明，原審置之不理，逕將尉○明之警訊供述採為判決基礎，有違證據法則，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，又伊之警訊筆錄並未經伊簽名捺印，原審逕採為論罪科刑之依據，亦屬違法云云。惟查採證認事係屬事實法院之職權，苟其證據取捨不違反論理法則或經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。證人尉○明警訊中之陳述，原審已於審判期日向上訴人提示並告以要旨，依法踐行調查證據程序，有審判筆錄之記載可稽，而尉○明就其親眼目睹案發經過情形，已於警訊中陳述甚詳，核與告訴人范○仁指述情節相符，自堪採信，核無再予傳訊之必要，並經原判決於理由內詳為論述。上訴意旨就原審採證認事職權之合法行使及原判決理由已說明事項，專憑己見，任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由。又上訴人係於犯罪實施中當場被查獲，業經告訴人范○仁指述甚詳，並經現場目擊證人尉○明證述明確，復有告訴人范○仁遭上訴人施強暴受傷之診斷書一紙附卷及被撕破之女用咖啡色褲襪一件扣案足資佐證，事證至臻明確，本件縱除去上訴人警訊中之供述，仍應為同一事實之認定，是上訴人之警訊筆錄雖未經其簽名或蓋章，惟既與全案情節及判決之本旨不生影響，上訴意旨猶執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 璋 鵬法官 吳 昆 仁法官 李 彥 文右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 一 日
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