最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四○一八號
上訴人 甲○○右上訴人因強姦殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年四月二十四日第二審判決（八十五年度上重訴字第三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二四九九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○因向昔日鄰居洪○○霞借款新台幣四十萬元，為洪○○霞催討還債甚急，請求延期清償，又為洪○○霞所拒，乃於民國八十四年十二月十六日上午十一時二十分許，攜帶其所有如原判決附表所示之物品，前往高雄市○○區○○○路○○○號洪○○霞住處以佯稱還款為由，引誘其開門，並預謀若洪○○霞不同意延期清償，則不惜將其殺害，因見前來應門之洪○○霞頗具姿色，又僅著白色睡衣褲（內著內褲），未著胸衣，且家中無人，認有機可乘，遂萌淫意，先拿出預備第一張為千元真鈔，下面以白紙剪裁成之假鈔一疊，向洪○○霞展示，洪○○霞誤信為真，乃書具收據，並要求上訴人交出應返還之借款，上訴人恐其計謀遭識破，乃將一樓大門鎖住，持其所有之木棒一支重力毆擊洪○○霞頭部，並撞擊欄桿多次，又以繩索綑住其雙手及勒住脖子，洪○○霞極力反抗，並掙脫繩索，朝二樓奔逃，並躲避於二樓浴室內，上訴人緊追其後進入二樓浴室，洪○○霞苦苦哀求不要殺害，仍不為所動，又抓住洪○○霞之頭部猛力撞擊浴缸等處，洪○○霞因不敵而陷入昏迷。上訴人見洪○○霞已無法抵抗，乃強行褪去內褲姦淫得逞，適為其子洪○展放學返家按門鈴但不得其門而入，及其友人陳○向亦前來訪友因無人應門而打電話至屋內，上訴人聽聞門鈴及電話鈴聲後，旋即換穿洪○○霞之夫洪○台之衣褲，並將其行兇時所穿著之血衣褲置於塑膠袋內，打開一樓大門，旋即躲藏於屋內俟機逃逸，洪○展進入屋內發現其母倒臥於二樓浴室內，並見上訴人手提血衣褲下樓逃逸，經洪○展及陳○向合力追趕制伏，並在上訴人身上查獲其穿著之洪○台衣褲，及手提其所有行兇時穿著之血衣褲後，乃迅即將洪○○霞送醫急救，並報警處理，嗣經警據報前往，並查獲如原判決附表所示之物品，洪○○霞則於送醫後延至同年月十七日凌晨零時二十五分許，因頭部多處挫傷及勒痕引起顱內出血不治死亡等情，因而維持第一審此部分論處上訴人犯強姦罪而故意殺被害人罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠按犯刑法第二百二十三條強姦而故意殺被害人之罪，依同法第二百三十六條規定須告訴乃論，倘未經合法告訴，祇應就其殺人行為按法論科，尚難遽依該條處斷。又被害人已死亡者，固得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬告訴，惟告訴人之告訴，雖其所訴之罪名是否正確或有無遺漏，可在所不問，然必也須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，方屬相當。本件原判決於事實欄項內記載：「案經洪○○霞之夫洪○台訴由高雄市政府警察局前鎮分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。」為其認定本件上訴人被訴強姦部分業經提出告訴已具合法之追訴條件之基礎。但查依卷附被害人洪○○霞之配偶洪○台，及子洪○展在警訊及偵查中供述之筆錄載示，其中洪○台僅陳稱：「（以上所說是否實在，對本案有何意見﹖）實在，我對本案希望檢察官能對兇嫌判處死刑，一命賠一命，我太太與他（甲○○）無怨無仇。」「（何意見）他罪大惡極，請量處重刑」、「……就這樣殺害我太太，希望檢察官能加重處罰」（見警卷第九頁反面、相驗卷第三頁反面、第十四頁反面至十五頁）「他是預謀殺人，有載工具去，繩子及假鈔、檳榔刀去」（見偵卷第四十頁）並未指訴上訴人強姦被害人；另洪○展除對案情陳述目睹過程外，並未對本案是否追訴提出若何意見。而檢、警雙方於調查及偵查中亦未見一併訊問洪○台、洪○展二人就上訴人涉犯強姦被害人部分是否提出告訴表示意見，且洪○台父子二人似亦未有對此部分明確主動表示追訴與否之記載，則得否以洪○台之上開陳述即可謂已對上訴人被訴強姦部分提出告訴，非無疑義，仍有待詳予審認再加研求之必要。尤以原審就其認定洪○台此部分業經合法告訴，究竟所憑之立論依據安在﹖復未見於判決理由加以說明，自亦有理由欠備之違誤。㈡又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自以不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。原判決認定上訴人抓住洪○○霞之頭部猛力撞擊浴缸等處，洪○○霞因不敵而陷入昏迷，上訴人見洪○○霞已無法抵抗，乃強行褪去內褲姦淫得逞等情，於判決理由內敍明係以被害人內褲殘留之精斑非被害人之夫所有，且精斑部位之血型呈ＡＢ型分泌型反應，上訴人之血液，精液各為ＡＢ型血型及ＡＢ型分泌型血型。及證人陳○向到庭結證稱：伊發現被害人時，僅著白色睡衣褲（內著內褲），內未著胸衣，坐臥於二樓浴室內，被害人之睡衣（上衣）扣子未扣，內褲及睡褲懸掛在一腳之膝蓋上，伊與洪○展為洪○○霞整理衣褲後送醫急救等語（見一審卷第一一六頁），另證人即相驗之台灣高雄地方法院檢察署法醫師何○恩於一審亦結證稱：被害人陰道有輕度出血，採取陰道內容物時，係採取深部採取方式，若男性生殖器在接觸女性陰部而未插入很深就射精，有可能其精液會留在陰部表面，所穿之內褲會有精液反應，陰道深部無精液反應等語（見一審卷第六十五頁反面至六十六頁），復有驗斷書一份可憑，參以被害人所穿著之睡褲及內褲已褪至膝蓋，睡衣（上衣）鈕扣未扣，其後經證人陳○向為其穿好衣褲再自二樓搬動至樓下送醫急救之情觀之，被害人陰部內容物未有精液，內褲則有精液反應，當係上訴人實施殺人犯行，而於被害人未死亡之際（被害人於送醫急救後不治死亡）強姦被害人後，於被害人陰部內較不深入處射精，精液於搬動身體送醫救治中，順流至陰道外部，而殘留在所著之內褲上所致，為其憑以裁判之論斷主要依據。但查依卷附調查局檢驗通知書明載：「送驗證物陰道內容物棉棒兩隻，均未發現精液斑存在」（見偵卷第五十五頁），雖相驗法醫師何○恩於一審到庭證稱：「棉花棒採取可深入陰道內部，本案採深部採取，如果男性生殖器在一接觸女性陰部而未及插入很深時就射精，有可能只會留在陰部表面，所以穿的內褲有精液反應。」（見一審卷第六十六頁），惟其於一審訊以：「陰道輕度出血原因為何﹖」時，已答稱：「沒有明顯外傷，出血原因不清楚，出血量不多」（見一審卷第六十五頁反面），及其相驗後在驗斷書泌尿生殖部欄內除記載：「陰道輕度出血」之字句外（見相驗卷第二十二頁），就被害人之陰部表面並未記載留有精液之徵狀，或有其他症情等相互稽佐以觀。衡之常情，被害人內褲所留之精液斑痕是否即可謂確係上訴人生殖器未及插入很深就射精，而精液留在被害人陰部表面，致內褲留下上訴人之精液斑痕，亦非全無再商榷之餘地。尤以上訴人起自警訊至偵審中均一再否認有強姦被害人之情事，況棉花棒取樣係自外部進入內部，何以會不沾染到外部之精液﹖又豈有可沾染到被害人之內褲，而卻沾染不到專業法醫刻意採樣之棉花棒，更屬可疑。實情究竟若何﹖迄未明瞭，致本院無從為法律上之判斷。原審就此攸關上訴人涉犯強姦部分得否成立至要事項尚未究明釐清前，率以上訴人強姦被害人後，於被害人陰部內較不深入處射精，精液於搬動身體送醫救治中，順流至陰道外部，而殘留在所著之內褲上所致等擬制之情，資為論罪科刑之基礎。核其採證之運用難謂與論理法則無違，且亦有證據調查未盡之違法。依上所述，上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 吳 昭 瑩法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 八 日
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