最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四二三五號
上 訴 人即自訴人 邱順鐘被 告 甲○○右上訴人因自訴被告業務侵占等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年八月二十八日第二審判決（八十四年度上訴字第二一二六號，自訴案號：台灣台中地方法院八十四年度自字第二二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴意旨略稱：案外人北濱育樂事業股份有限公司（以下稱北濱公司）在台北縣林口鄉興建八里高爾夫球場，其中球道整型工程，形式上雖以被告甲○○所屬輇亮企業工程有限公司（以下稱輇亮公司）為承攬人，實質上之承攬人則為上訴人即自訴人邱順鐘。原判決未說明何以不採取北濱公司副理趙理對於上訴人有利部分之證言，已有理由不備之違法。又上訴人使用輇亮公司名義與北濱公司訂立球道整型工程承攬合約之代價為支付輇亮公司百分之四之細整型工程款，被告抄寫之二紙結算上所載「發票９％退５％」、「稅捐４％」等文字，其中５％係指北濱公司負擔之５％營業稅，４％即指上訴人使用輇亮公司名義簽約之酬勞，原判決認此「稅捐４％」非上訴人向被告借牌之對價，實嫌速斷等語。經查本件原判決以系爭工程之承攬人為被告所屬之輇亮公司，而非上訴人，除有輇亮公司與北濱公司所簽訂之整型工程合約外，並據北濱公司業務部副理趙理、駐地工程師劉家振於第一審證述明確。並不因上訴人曾出面代輇亮公司簽約而得謂其為契約之承攬人，上訴人並無向北濱公司請領工程款之權利。北濱公司依承攬契約將工程款支付予輇亮公司，該工程款即歸輇亮公司所有，而非為上訴人持有該款，被告並無侵占可言。又被告係依系爭工程承攬契約之約定向北濱公司領款，並未受上訴人委託，其領款後未支付部分工程款予上訴人，僅係民事債務糾紛，亦無背信之違背任務情事。且查無其他積極證據足認被告犯罪，因認被告犯罪不能證明，而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其理由。並以上訴人雖陳稱：輇亮公司與北濱公司間之工程承攬契約書內已約定營業稅百分之五由北濱公司負擔，故被告抄寫之二紙結算單上所示「發票９％退５％」「稅捐４％」等文字係指上訴人向被告借用牌照開立發票及委託領款之代價，故被告係受上訴人委託處理事務云云，但查上訴人固有參與本件工程之施工，然僅限於工程中之細整型部分而已，其他工程則全由輇亮公司施工完成，是輇亮公司乃實際從事工程之施工，並非如上訴人所言之單純出借牌照。況公司行號所需繳納之稅捐不止營業稅，其他如年度結算申報之營利事業所得稅亦屬公司之一種稅捐，是縱認北濱公司已負擔本工程之營業稅，亦不能遽認結算單上之「稅捐」「發票」並非指稅捐而言，而推認為上訴人委託被告處理事務之代價。於理由內詳加說明。又查本件北濱公司所以與輇亮公司簽約，固係因上訴人所營之高爾夫球場較符合北濱公司之需要，乃由上訴人找來輇亮公司與北濱公司簽訂系爭工程承攬契約，並請上訴人當總顧問給付顧問費新台幣四百萬元等情，已據證人趙理於第一審證述綦詳。雖趙理證稱：「我發包時要邱總（指自訴人）帶來我們才簽合約，廠商來我不簽，他（自訴人）必須對全部工程負責。」；惟亦同時陳明：「我們合約對輇亮……輇亮作不好我們要對輇亮，請款也對輇亮，如果設計不良我們也對邱要求他的監工責任。」等語，足見系爭工程承攬契約之當事人確為北濱公司與輇亮公司，趙理上開證言充其量僅能表示北濱公司與輇亮公司簽約之先決條件須經上訴人之仲介，並藉此加重上訴人之顧問責任，尚難據此認定合約之實質當事人為上訴人與北濱公司。原判決依趙理之上開證言認被告非為上訴人持有工程款，或有為上訴人處理事務之情事，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，就原審採證認事職權之行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘原判決不當，更為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件依自訴意旨所載雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三、五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川法官 劉 介 民右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 十六 日