最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四四七二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○被 告 甲○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年二月四日第二審判決（八十六年度上訴字第四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第九○八二、一一五一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分（乙○○部分）本件原判決認定上訴人即被告乙○○因其夫劉琦有外遇，致夫妻感情不睦，時生爭吵，復因離婚條件未能達成協議，竟心生不滿而萌殺人之犯意，於民國八十五年四月二十一日凌晨三時三十分許，以事先購得之鎮靜安眠劑（ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ）三十顆，摻入其燉煮的一碗人蔘猪心湯中，於同日凌晨五時許，給予甫返台北縣三重市○○街三二八之十號十五樓住處不知情之劉琦食用，劉琦因鎮靜安眠劑藥效發作，上床就寢，至同日上午七時許，乙○○進入臥房內發覺劉琦已昏迷不醒，即以家中之膠帶將之緊綁，並將劉琦裝入原供二人使用之旅行袋內，致劉琦窒息死亡。乙○○為免惡行敗露，竟於同日上午九時許催促同住之林永祥外出上班後，於十時許，電請其妹甲○○至其住處商議欲將劉琦之屍體運往雲林縣斗六市嘉東公墓掩埋。於同日十二時許，復乘遣使同住之張碩容外出買中餐之際，乙○○、甲○○共同乘機將裝有劉琦屍體之旅行袋搬至地下室車庫放入乙○○所有之Ｆ二－五八七八號自用小客車後車箱內，再返回樓上住處。於同日下午二時許，由乙○○駕駛該自用小客車乘載甲○○共同載運劉琦之屍體沿中山高速公路南下，於同日下午五時許，抵達雲林縣○○鄉○○路○○○號大合五金行購買鐵鏟二把，再往雲林縣斗六市○○路○○○號日利鐵店購買鋤頭一把及手套二雙後，於同日下午七時許，前往斗六市嘉東里嘉東公墓挖掘埋屍之坑洞。至晚上十時許，均因已精疲力竭，遂往斗六市郊之格威頓汽車旅館投宿。於翌（二十二）日下午三時許，二人在斗六市購買白色棉繩返回上開旅館，共同將內裝劉琦屍體之旅行袋捆牢，於下午七時，駕車抵達嘉東公墓，共同將劉琦之屍體拖往挖妥之坑洞掩埋於墓首置放磚頭為記後，將埋屍用之工具鋤頭一把鐵鏟二把及手套二雙棄置於公路旁之甘蔗園內，再返回上開旅館沖洗衣物後，前往雲林縣斗六市鎮○路○○○巷○○號其生父劉萬吉住處住宿，至同年四月二十四日下午一時許始由斗六北返住處。甲○○於同年五月三日前往日本，乙○○於同年五月四日凌晨三時許，經其胞兄劉永洀轉請廖劍權向台北縣警察局刑警隊自首，並於同日帶同警員前往斗六市嘉東公墓挖取劉琦之屍體（埋屍用之旅行袋及棉繩業已毀損滅失），並扣得乙○○使用剩餘之鎮靜安眠劑十顆（經送驗後剩七顆），乙○○並接受裁判等情。因而維持第一審論處乙○○殺人罪刑判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖非自行投案，亦應託人代理自首或向非偵查機關請其轉送。稽之卷內資料，證人即乙○○之兄劉永洀於第一審法院證稱：「我和父親上樓經懇談後，她（指乙○○）說出實情，並稱當天是周末，她想與子共渡周末，翌日再去自首。當場我請劉琦身邊的一位小弟廖劍權去通知刑警到場」（見一審卷第六十九頁）。證人即承辦警員李仁和結證稱：「後來『小廖』打電話過來稱確定是乙○○做的，要我們趕快過去」（見同上卷第八十六頁）、證人即承辦警員卜哲文證稱：「直到最後凌晨三、四點她看了小孩後才承認犯行」（見同上卷第四十九頁）各等語。依上開劉永洀證述，乙○○似未委託劉永洀代理自首，且承辦警員因廖劍權打電話通知而知悉乙○○殺害劉琦後，將乙○○帶往偵辦，乙○○尚且不承認犯行，直至凌晨三、四點面見其子後始坦白犯行，則乙○○所為是否合於自首之條件，尚非無疑。原判決遽以認定乙○○於警方發覺其係殺人之犯行前，經乙○○之兄劉永洀轉請廖劍權向台北縣警察局刑警隊自首，而接受裁判，依自首之例減輕其刑，自有可議。實情如何﹖關乎乙○○有無刑法第六十二條之適用，自應詳加調查。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，被告乙○○亦有所不服，均難謂無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
上訴駁回部分（甲○○部分）㈠關於被訴涉犯刑法第二百四十七條遺棄屍體罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原審經審理結果認甲○○與乙○○將被害人劉琦之屍體埋藏在公墓內，非埋藏在不應埋藏之處所，並以磚頭置於墓首為記，所為核與刑法第二百四十七條第一項之遺棄屍體罪構成要件不合。因而維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍其理由。檢察官上訴意旨認甲○○所為應構成刑法第二百四十七條第一項之遺棄屍體罪，尚有誤會，並不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡關於被訴涉犯刑法第一百六十五條湮滅刑事證據罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○涉犯刑法第一百六十五條部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 劉 介 民法官 林 增 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十八 日