最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四五九○號
上訴人 甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月六日第二審判決（八十六年度上重訴字第二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一五四八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與游○雲曾係男女朋友關係，其間並曾發生多次性關係，然游○雲於民國八十五年二月間，自其任職於○○人壽保險股份有限公司之妹游○錦處，得知甲○○染有梅毒後，即拒再與甲○○發生性關係。而上訴人為營建工程之板模工，游○雲原請其承包住處房屋增建工程。因上訴人報價過高，游○雲欲將該工程轉由他人承攬，上訴人對此甚表不滿，時找游○雲理論。游○雲因恐上訴人對其不利，除囑其子周○○若接到上訴人之電話時要告知她不在，並在與上訴人會談時，均通知其妹游○錦一旁作陪。上訴人原於八十五年四月十五日與游○雲約定談房屋增建工程事，游○雲因故未能前往，經游○錦轉知上訴人後，上訴人即自行離去。詎上訴人仍心有未甘，於八十五年四月十七日十一時許，逕自前往游○雲位於桃園縣○○鄉○○村○○○○街○○○號○樓住處，希望游○雲仍將房屋增建工程交由其承包。游○雲應門後，上訴人即告知其本意，並表明目前市場行情每坪單價約新台幣（下同）
四、五萬元，游○雲仍以價格太高為由拒絕，並表示要另找便宜一點之小包商。二人遂起爭執，上訴人見游○雲不顧昔日舊情誼斷然拒絕，竟兇性大發，其可預見以手掌刀猛砍人之頸部，有使頸部甲狀軟骨因而骨折並出血，進而導致呼吸道阻塞窒息死亡之可能，竟不顧有此危險之存在，在客廳內以手掌刀追砍游○雲至其子周○○之房內，並將其推倒在床後，仍以手掌刀砍其頸部，共砍十餘下，致游○雲之眼鏡掉落在床上。上訴人見游○雲跌躺在周○○之床上口鼻流血、奄奄一息不能抗拒之際，將游○雲之短裙推至小腹處，強脫游○雲之內褲隨手丟置於右床角邊，而加以強姦。得逞後見游○雲仍口鼻流血昏躺在床疑已死亡，即自行離去。游○雲則因左側甲狀軟骨骨折並出血，致呼吸道阻塞而窒息死亡。當日下午四時許，周○○回家後始發現其母陳屍其床上，隨即告知游○錦報警。而上訴人於八十五年五月二十六日下午二時三十分許，在高雄市○○○路技擊館前為警逮獲。經游○錦之母張○○釵於八十五年九月二十三日具狀向台灣桃園地方法院檢察署檢察官提出告訴等情。因而將第一審判決撤銷，改判論處上訴人犯強姦罪而故意殺被害人罪刑，固非無見。
惟查：㈠按有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又刑法第十三條第二項之故意，與第十四條第二項之過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生，二者均以有構成犯罪事實之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究竟為故意抑過失。如行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意時，此乃構成犯罪事實之要件，自應於事實欄為明白記載，始為適法。本件原判決既認定上訴人可預見以手掌刀猛砍人之頸部，有使頸部甲狀軟骨因而骨折並出血，進而導致呼吸道阻塞窒息死亡之可能，竟不顧有此危險之存在，在客廳內以手掌刀追砍游○雲至其子周○○之房內，並將其推倒在床後，仍以手掌刀砍其頸部，共砍十餘下。上訴人見游○雲跌躺在周○○之床上口鼻流血、奄奄一息不能抗拒之際，將游○雲強姦。得逞後見游○雲仍口鼻流血昏躺在床疑已死亡，即自行離去等情。惟原判決關於上訴人對游○雲之死亡，是否不違背其本意之事實，並未明白認定且於事實欄內為詳細記載，揆諸首揭說明，自屬於法有違。㈡按刑法第二百二十三條之強姦而故意殺被害人罪，必須先有強姦行為之存在，而當場殺被害人，始克相當。至其殺害被害人之動機為何，則非所問。本件依原判決認定之事實，上訴人與游○雲因房屋增建事宜談判不成，見游○雲不顧昔日情誼，竟兇性大發，可預見以手掌刀猛砍人之頸部，有使頸部甲狀軟骨因而骨折並出血，進而導致呼吸道阻塞窒息死亡之可能，竟不顧有此危險之存在，在客廳內以手掌刀追砍游○雲至其子周○○之房內，並將其推倒在床後，仍以手掌刀砍其頸部，共砍十餘下。上訴人見游○雲跌躺在周○○之床上口鼻流血、奄奄一息不能抗拒之際，將游○雲強姦。得逞後見游○雲仍口鼻流血昏躺在床疑已死亡，即自行離去等情。如果無訛，上訴人係以手刀砍殺游○雲後，始強姦游女。依上揭說明，上訴人所為與刑法第二百二十三條之犯罪構成要件尚屬有間，究竟上訴人係何時起意強姦﹖其殺人行為究係純因工程承包發生爭執之結果﹖抑兼為達成強姦目的之手段﹖原判決未予釐清，遽依該法條論處上訴人罪刑，自有未當。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 六 日
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