最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四五九九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 己○○上 訴 人 丙○○上訴人即被告 寅○○
丁○○子○○上 訴 人 甲○○上訴人即被告 庚○○
乙○○戊○○丑○○上 訴 人 癸○○
辛○○卯○○被 告 壬○○右上訴人等因被告等偽造文書（侵占）案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年八月二十七日第二審判決（八十四年度上易字第一○五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第八四七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於己○○、庚○○、寅○○、乙○○、子○○、戊○○、丑○○、壬○○暨丁○○偽造公文書部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由被告己○○、庚○○、寅○○、乙○○、子○○、戊○○、丑○○、壬○○暨丁○○偽造公文書部分：
本件原判決認定上訴人即被告己○○、庚○○、寅○○、乙○○、子○○、戊○○、丑○○及被告壬○○等八人，均係高雄縣林園鄉劉玉合祭祀公業派下員。因見劉玉合祭祀公業年代久遠，財產分配不易，乃明知劉別、劉逞、劉繁榮、劉安認、劉新調等五人亦具該祭祀公業派下員身分，劉別且尚居住於現仍登記為該祭祀公業劉玉合名下之座落高雄縣○○鄉○○段五九○之七地號之土地上，為求避免紛爭達成分割土地之目的，竟共謀以漏列劉別等派下員及部分由彼等居住之祭祀公業土地方法，以之申報使不知情之公務員據以公告並進而達成解散祭祀公業，分割祭祀公業土地。旋於民國七十三年十月五日下午八時許，夥同劉福來、劉玉、劉增、劉先在（以上四人均已歿），共十二人，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號開會，並由知情並與彼等有犯意聯絡之上訴人即被告丁○○（即劉福來之子）擔任該會議紀錄，選任己○○為祭祀公業管理人。嗣後己○○等參與解散會議之十二人，復以其十二人之名義，書立故意漏列劉別等派下員之推舉書、祭祀公業沿革派下員系統表，及故意漏列上開已登記為祭祀公業所有之高雄縣○○鄉○○段五九○之七號及六○二號、六○三號土地之財產清冊等資料，向高雄縣林園鄉公所民政課申請解散祭祀公業登記，由該鄉公所不知情之承辦公務員據此不實之推舉書、派下員名冊、系統表、財產清冊等資料，編訂於其制作之高雄縣林園鄉公所七十三年八月一日林鄉民字第八四七四號公告中予以公告，而偽造該公文書，足以生損害於該鄉公所辦理祭祀公業事務之正確性及劉玉合祭祀公業其他派下員之權益。嗣由該鄉公所據以核發派下權證明書，己○○等人據此乃於七十四年五月間向高雄縣鳳山地政事務所，以祭祀公業解散為由，將渠十二人所占有之座落高雄縣○○鄉○○段三○二六、二八七二、二八七三、三○二五、二八五九、三○
三三、三○二九、三○四六、五九○之二六、二九九○、五九○之一八、五九○之二、五九○之二一、五九○之三、五九○之二七、四一四之一、三六八之一及三八五九之一地號等十八筆土地分割並申請登記於渠十二人名下，使不知情之上開地政事務所承辦公務人員登載於職務上掌管之公文書，而准渠等為土地過戶之登記，足以生損害於劉玉合祭祀公業其他派下員及地政管理之正確性等情。因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，改判論處上訴人即被告己○○、庚○○、寅○○、乙○○、子○○、戊○○、丑○○、丁○○及被告壬○○共同偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。惟查：㈠判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上稱公文書者，謂公務員職務上制作之文書，同法第十條第三項亦著有規定。故刑法第二百十一條之偽造公文書罪，係指無制作權人，以公務機關或公務員名義所制作之虛偽文書而言。本件高雄縣林園鄉公所七十三年八月一日林鄉民字第八四七四號公告，係高雄縣林園鄉公所職員職務上所制作之文書，其制作名義人係屬真正，自非偽造之公文書。縱其所公告之文書諸如祭祀公業派下員名冊、系統表、財產清冊、組織規約、派下繼承權拋棄書等文件係屬偽造或內容不實；但該等文書均屬私文書，非公務員職務上所制作，且公告之用意係在徵求異議，公告機關對該等文書之內容並不負實質審查之責或確定其私權之效力（見偵卷第七五、九一頁）。是該等私文書並非公務員所表示之意識，自非公文書之一部分，原判決以林園鄉公所將該等文書編訂於其制作之公文書中予以公告，即屬形式上之公文書，而以偽造公文書論罪，其適用法則非無可議。㈡判決所認定之事實與其所憑之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定被告己○○等偽造祭祀公業派下員推舉書等文件，向高雄縣林園鄉公所申請解散祭祀公業登記，由該鄉公所不知情之公務員據此不實之推舉書等文件予以公告。然卷查林園鄉公所之前揭公告主旨，與公告事項係記載：祭祀公業劉玉合派下員名冊、系統表、財產清冊及組織規約及派下繼承權拋棄書等資料，有該公告在卷可稽（見偵卷第九一頁），該公告資料中有無一併公告原判決事實所認定之「推舉書」﹖原判決之事實記載與理由說明，未作相當之論敍，併嫌欠洽；又原判決事實認定被告己○○等人於七十三年十月五日下午八時召開祭祀公業劉玉合派下員會議，選任己○○為祭祀公業管理人，為解散祭祀公業登記，再書立推舉書、派下員名冊、系統表、財產清冊等資料，持向林園鄉公所申請解散祭祀公業之登記，林園鄉公所據以公告該等文書等情，然林園鄉公所公告該等文書之時間係在七十三年八月一日，顯然在開會、制作上開文書之前，原判決所認定之事實前後相互牴觸，亦有判決理由矛盾之違法。㈢祭祀公業所有之土地為公同共有，非公同共有人全體同意不得處分，被告己○○等人在祭祀公業土地辦理分割登記前，分別占有使用系爭土地，如明知告訴人劉別等人亦為祭祀公業之派下員，則渠等非法變更祭祀公業土地為自己所有，即有易持有為所有之意圖，似已該當刑法侵占罪之構成要件，原判決認被告己○○等人無侵占之故意，將第一審論處被告等侵占罪之部分予以撤銷，並有可議。因侵占罪與偽造文書罪有裁判上一罪之關係，依審判不可分之原則，應併同前開偽造文書部分發回更審。㈣刑事訴訟法第三百七十一條之逕行判決，須以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為必要條件，被告壬○○因疑似頸椎脫位、肺結核等病症，於原審八十五年八月二十日審判期日提出大信醫院同月十七日之診斷證明書表示無法到庭辯論，受命法官則於言詞辯論終結後之同月二十四日始訊問證人即該醫院醫師韓台基有關壬○○之病情，認壬○○仍可到庭應訊（見原審卷第四宗第十三、一七四、一七五頁），足見壬○○於審判期日有無不到庭之正當理由，仍屬不明，原審逕行判決，與上開規定程序不合，亦有同法第三百七十九條第六款所稱之當然違背法令。檢察官及被告上訴意旨所指摘原判決違法情事，尚非全無理由，應認原判決關於被告己○○、庚○○、寅○○、乙○○、子○○、戊○○、丑○○、壬○○暨丁○○偽造公文書之部分有撤銷發回更審之原因。
上訴人丙○○、癸○○、辛○○、卯○○、甲○○及丁○○關於使公務員登載不實部分：
按犯最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人丙○○、癸○○、辛○○、卯○○、甲○○及丁○○關於使公務員登載不實案件，原審係依刑法第二百十四條論處罪刑。查該條係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江法官 黃 正 興法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 七 日