最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四五一五號
上訴人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年五月二十一日第二審判決（八十五年度上訴字第二○六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第七五四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：依卷附顏新章所書寫簽呈、上訴人警訊筆錄、搜索扣押證明筆錄、調查訪問紀錄、上訴人出具之保管條，均未記載顏新章等承辦刑警有當場查驗四十五支掌心雷玩具手槍槍管內均無阻鐵情事，足見顏新章在原審供證查獲時槍管內均無阻鐵，應係顏新章主觀推測之詞，並不實在，未送鑑定扣押之四十五支玩具手槍，雖被敲壞，但阻鐵仍留在槍內，予以勘驗，即可明瞭，乃原審未加調查，於判決內採信顏新章主觀推測有瑕疵之證言，已有不適用法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法；又在林明雄攤位查扣之第0000000000號玩具槍，係顧客向林明雄購買使用一段時間，再拿回向林明雄換新槍，該槍管內之阻鐵，定係顧客購買後改造取下，原審對此重要證據未予查證，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。並隨狀提出警卷內之顏新章簽呈、上訴人警訊筆錄、搜索扣押證明筆錄、調查訪問紀錄、保管條影本各一份為證。惟查原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改判依牽連犯從一重論處上訴人連續未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，係以上訴人供認經警在其公司內查獲之四十六支槍枝（包括第0000000000號）及在林明雄攤位查獲之第0000000000號槍枝皆係其所製造，查扣之第0000000000號及第0000000000號槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，為金屬材質，槍管俱已貫通，機械性能良好，皆具殺傷力，有該鑑驗通知書可稽，證人顏新章供證在上訴人公司工廠內查獲四十六支槍，均無阻鐵，祇扣押一支，餘四十五支交由上訴人保管，並參酌上訴人因為湮滅證據，將保管四十五支槍支之槍身拆開，槍管敲扁損壞之妨害公務犯行，已另案判決論處罪刑確定，林明雄部分，亦經台灣基隆地方法院判決論處罪刑，未提起上訴確定等，為其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：該批製造之玩具槍槍管內均有阻鐵，不具殺傷力，經警在林明雄攤位查扣之槍枝，係購買者自行取下阻鐵，請傳訊林明雄等語，則以上訴人保管之四十五支槍枝，已遭上訴人敲壞，槍管內是否有阻鐵，已無從觀察，扣押之第0000000000號槍枝槍管既無阻鐵，則同時查獲之該四十五槍枝，應同無阻鐵，而林明雄既係將槍枝售予不詳姓名者，該購買者無從查證，即無傳喚林明雄之必要，上訴人所辯，顯係推卸之詞，不足採信，亦於理由欄內詳加指駁及說明。按所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，且客觀上認為應行調查者而言，故無從調查之證據方法，應非屬於審判期日應行調查之證據，事實審倘未加以調查，仍無違法之可言。經警交由上訴人保管之四十五支槍枝，既經上訴人拆開槍身，敲扁槍管，予以損壞，湮滅證據，即屬無從勘驗，上訴人隨狀提出之顏新章簽呈，上訴人警訊筆錄、搜索扣押證明筆錄、調查訪問紀錄，上訴人出具之保管條，固未特別記載查獲之四十六支槍枝內均無阻鐵，然亦未載明槍管內均有阻鐵，自皆不足採為有利於上訴人之證據，原判決復已說明所謂向林明雄購買者既屬不詳，亦無從查證，原審未為各該無益之調查，自不容上訴意旨，任意指為違法。又顏新章係明確供證查獲時之槍管內均無阻鐵，原判決採為證據，要無任何不適用法則情事，上訴意旨憑其個人主觀意見，反指顏新章之證言係主觀推測之詞，殊非適法之第三審上訴理由。核其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 林 錦 芳法官 吳 昭 瑩右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十 日