最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四六六九號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 蔡進清律師
尤挹華律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年九月十日第二審更審判決 (八十五年度上更㈠字第一一六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵緝字第二八號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決以上訴人之精液於被害人清醒後，順勢往下滑動，被害人先清理後再穿上內褲，故扣案之內褲經化驗無精液反應，屬正常之事，為判決之理由。然被害人與人性交後有無進行清理，被害人知之甚詳，原審就此重要事項未經調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。況被害人並未說明因先經清理故內褲未沾染精液，原審違反被害人之證詞，逕自認定事實，亦有採證上之違法。㈡原審認定上訴人成立乘機姦淫罪，惟理由引用證人朱○財之證言，謂上訴人故意將被害人灌醉後予以強姦及上訴人以藥物迷姦被害人，主文之記載與理由之說明已自相矛盾；又原判決對於上訴人究竟係觸犯強姦罪、乘機姦淫罪或根本未犯罪，未予說明，亦有判決不備理由之違法。㈢被害人及證人朱○財、吳○芬等人所為之證詞前後有矛盾之處，原判決遽採為論罪科刑之基礎，亦難謂為適法云云。
惟查原判決撤銷第一審關於強姦部分不當之判決，改判論處上訴人對於婦女乘其相類心神喪失，不能抗拒而姦淫（累犯）罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料認定上訴人甲○○前曾因強姦殺人案件，經台灣高等法院台南分院判處無期徒刑，嗣減為有期徒刑十年六月，於民國七十七年六月二十四日執行完畢，仍不知悔改。復於八十二年五月二十九日晚上十一時許，與朱○財、吳○芬及被害人（000年0月000日生，被害時未滿十六歲，其姓名詳卷）一同前往屏東縣○○鎮○○○ＫＴＶ店飲酒作樂，迄翌（三十）日凌晨一時四十五分許，上訴人駕駛其所有000－0000號自用小客車載同朱○財、吳○芬及被害人，至屏東市○○路○○○○○○○○號房間投宿。上訴人因見被害人酒醉不省人事，認有機可乘，竟於八十二年（原判決誤載為八十三年）五月三十日凌晨二時許，在該房間內，乘其酒醉類似心神喪失不能抗拒之情況下，予以姦淫一次得逞，嗣於同日下午三時四十分許，因警方查獲吸用安非他命案（已另行處理），帶回警局訊問，始發現上情，案經被害人暨其法定代理人告訴等情。已敘明上開犯罪事實已迭據告訴人指訴綦詳，核與目擊證人朱○財、吳○芬於警訊時及偵審中證述之情節相符；而上訴人確於八十二年五月三十日凌晨一時四十五分，駕駛其所有之000－0000號自用小客車進入○○○旅舘二二五號房間投宿，除據證人即該旅館當日之服務生宋○漢、蕭○豪結證明確外，並有該旅館八十二年五月三十日，登載旅客車號之旅客一覽表影本在卷可稽，因認上訴人確有乘機姦淫之犯行，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯無姦淫行為云云，為不可採；並說明扣案之內褲，經送請內政部警政署刑事警察局化驗結果，雖無男性精液反應，惟被害人係在酒醉情況下被姦淫，姦畢未著內褲，則陰戶內之精液順勢流出體外，待被害人甦醒後，自然會先加以清理後再穿上內褲，故扣案之內褲經化驗無精液反應，乃屬正常之事，上開鑑驗書尚難採為上訴人有利之認定等情，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。㈡被害人於偵查中已供明醒來時只穿外面衣褲，裏面（指內褲）沒穿（見第三六六九號偵查卷第九頁背面），至於醒來後有無清理穢物，已不記憶（見原審第二七五七號卷八十四年四月六日訊問筆錄），原審因而認定被害人被姦畢時未著內褲，則陰戶內之精液順勢流出體外，待被害人甦醒後，自然會先加以清理後再穿上內褲，故扣案之內褲經化驗無精液反應，乃屬正常之事，並無不合（按扣案之內褲係於八十四年二月間始送鑑定，距八十二年五月三十日行為時，已逾一年八月餘）。上訴人於原審之審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，原審已依法定程序調查證據後，而為辯論，自不能任意指摘為有應於審判期日調查之證據而未予調查及違反證據法則之違法。㈢原判決理由二之㈣係在說明證人朱○財先後證述情節不一，尚難僅憑其所稱：上訴人故意將被害人灌醉後予以強姦及上訴人以藥物迷姦被害人等語，遽認上訴人係事先灌醉被害人後，再予以姦淫，因認上訴人係乘機姦淫，主文之記載與理由之說明相互配合；又上訴人之行為成立乘機姦淫罪，非強姦罪，亦於理由四詳為說明，上訴意旨任意指為理由矛盾或理由不備，自非適法。㈣按證據由法院自由判斷，故告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據予以斟酌而為判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；從而事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，苟無違背證據法則與經驗法則，即不能指為違法。原判決對於被害人及證人朱○財、吳○芬等之供述，何者可採，何者不可採，均已詳為說明，不能指為違法，上訴人所為之爭辯，均屬事實之爭執，自非適法之上訴第三審理由。綜上所述，上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於原判決事實欄第七行、理由欄二之㈠第一行、第九行，四之第九行，將「八十二年」記載為「八十三年」，係顯然之誤寫，因不影響全案情節與判決之本旨，應由原審以裁定更正，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 八 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 林 錦 芳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 十四 日
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