最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四七八三號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月二十二日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第六十八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一九○六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。而犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本件原判決以公訴意旨指被告甲○○自民國七十七年十月間起至七十九年底止，受僱於告訴人連金塗與連仲寧等人合夥經營之乙友貨運行，擔任會計從事記帳及財務保管等業務。詎萌不法所有歹念，在該期間內，連續侵占經管之款項合計為新台幣（下同）六十五萬八千三百零七元，認被告犯有業務侵占罪嫌。原審經訊據被告堅決否認有侵占犯行，並辯稱：六十九萬一千六百九十三元係七十八年度現金盈餘，而合夥於七十九年底解散，合夥人於八十年五月結算時，連同當年應收帳款等，約估七十八年結餘為一百三十五萬元，故解散時每股分三十四萬元，被告未侵占等語。原判決綜核告訴人連金塗之指訴、證人即合夥人陳春吉、吳文益、連仲寧及被告之供述。因以被告所辯結算之明細表中所載七十八年結餘一百三十五萬元包括應收帳款，而七十八年收支總帳記帳七十八年盈餘六十九萬一千六百九十三元，係指現金盈餘之語，堪予採信，尚不得以證人吳文益所記載之結算明細表數額，否定被告所記載之收支總帳內容之真實性，而遽指二者之差額即為被告所侵占之款。又合夥解散結帳時，如無合夥之帳簿等資料，衡情顯無從會帳。足證合夥解散時，被告有提出全部帳簿供合夥人會算甚明，告訴人謂被告於合夥解散結帳時，未提出帳簿等資料，供全體合夥人核算過目云云，與事實不符，不足輕採。次查合夥人估算之結算明細表中所列七十八年結餘款一百三十五萬元與被告所記載之收入總帳現金盈餘六十九萬一千六百九十三元之差額，該六十五萬八千三百零七元顯然係七十九年所收七十八年之應收帳款中之一部份，因合夥人拆夥時未確實清算，僅概估七十八年結餘一百三十五萬元，七十九年營業賺五十七萬一千元，加上車價六十五萬元、苗孔運金十二萬二千五百元，七十九年未收菜金一百零一萬六千四百十九元（亦是應收帳款）扣除一切費用，而計算每股退股金三十四萬元，其餘由告訴人全部概括承受，且合夥結算僅算至七十九年十二月三十一日為止，當時七十九年度應收帳款於八十年度收取與否，合夥人同意並未細算，而籠統計算每股應退股金。故七十九年度應收帳款，縱有無法收取情事，亦應由承受合夥之告訴人負擔，此乃合夥人相互間之拆夥條件，不容事後翻悔。詎告訴人於拆夥後經對帳始藉被告所記載之帳簿與拆夥時估算之金額不符，認被告侵占上述款項，委屬無稽。再告訴人與被告及其他合夥人陳春吉、吳文益、連仲寧之合夥內容，為共同出資購買一部貨運大卡車靠行乙友貨運有限公司，專門從事於搬運及載運龍鬚菜銷售之生意，以從中賺取運費及銷售利潤分享合夥人，該合夥事業乃係由告訴人本人擔任司機，負責從事替人搬運及載運龍鬚菜銷售，被告則負責記帳或收款，且被告每月記載後，均於次月分發月報表給各合夥人瞭解等情，為告訴人所自承。則告訴人對合夥之帳目每年有無盈餘及盈餘若干，衡情應知之甚詳。八十年五月結算時，告訴人亦在場同意結算明細表所載七十八年結餘一百三十五萬元之帳目，始加以概括承受合夥合部資產自己經營，益徵被告並無侵占。否則，告訴人豈願以全體合夥人結算之結果加以概括承受，又讓其餘合夥人每股分得三十四萬元之理﹖告訴人另指伊占合夥股份之半數（五股），如每股分得三十四萬元，伊理應分得一百七十萬元。然其實僅分得八十九萬二千五百元，尚短少八十萬七千五百元一節。因八十年五月全體合夥人結算合夥全部資產結果，淨值為三百四十萬元，全部由告訴人概括承受，獨立經營，嗣由告訴人負責返還其餘合夥人每股三十四萬元退股金，則合夥財產既已依價由告訴人概括承受，告訴人自無分配一百七十萬元之問題。況原審囑託信彰聯合會計師事務所鑑定被告與告訴人等之合夥資產，自七十七年十二月一日起至七十九年十二月三十一日合夥解散時之資產負債淨值狀況結果，資本淨值為三百八十八萬元六千七百八十元，分為十等份，每等份資本淨額三十八萬八千六百七十八元，較退夥人每股所分得之三十四萬元猶多，則告訴人概括承受顯係有利可圖，其上開指訴，尚無可採。告訴人另指被告帳冊內記載返還被告之妻連麗美二十萬元，惟開設於瑞芳地區農會之告訴人存摺內，未見列有存入借款二十萬元乙節。經查被告固承認合夥有返還連麗美二十萬元，但堅決否認有侵占該筆款項，辯以該二十萬元係合夥向連麗美借來週轉，當無將借款存入告訴人帳戶內再提出來使用之理。被告既稱二十萬元係合夥借來週轉，而告訴人亦承認合夥曾向人借款週轉使用，尚難以被告未將該款存入其帳戶內，遽認被告有侵占該款之事實。從而被告所辯並無侵占，尚堪置信。此外尚乏其他積極證據足以證明被告有上訴人所指侵占犯行，因而論斷被告之犯罪尚屬不能證明，維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其證據之取捨與證據證明力判斷之心證理由。復敍明告訴人另指被告於八十年二月十日已收「中原」菜款支票金額三萬六千九百九十元及八十年二月十八日已收蔡仁松菜款支票金額八萬三千元，雖列入帳冊，惟未將票款存入農會部分，因此部分被告所收款項，係發生在八十年間，非起訴效力之所及，不予審判，綦詳。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨對上開論斷，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，既未依據卷內訴訟資料具體予以指明，僅謂原審有應於審判期日調查之證據未予調查，原判決有理由矛盾之違法云云，對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之審判職權合法行使，以及原判決已有說明之事項，漫指其為違法，就被告所為不該當業務侵占構成要件，再為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，要與法律規定得為上訴第三審之合法理由，不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。末查本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江法官 楊 文 翰法官 丁 錦 清法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十 日