最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四九七○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六月二十日第二審判決（八十六年度上重訴字第十三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二五三○、二九九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審論以上訴人即被告甲○○犯強姦罪而故意殺被害人張○慧罪刑之判決，改判變更公訴人之起訴法條，分別論處被告對於婦女以強暴，致使不能抗拒而姦淫之及殺人等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法第六十二條規定對於未發覺之罪自首而受裁判者之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實確屬存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。本件原判決於事實欄末段記載：嗣張○慧之夫於民國八十五年一月十七日上午九時餘許，曾接獲張○慧告知其將前往○○○○○速食店與客人見面接洽保險業務之電話，之後張○慧即音信杳然，多方查訪均無所獲，遂於十八日凌晨向警方報案，並循○○保險公司之電話通話記錄，得悉係甲○○以電話邀約投保事宜，乃依電話號碼查知其住處後，於十九日下午四時三十分許前往該處埋伏而逮獲自外歸來之甲○○，再依甲○○所供，在該房間內尋獲張○慧之屍體及皮包、鞋子等物，倘若無訛。則被告於向警方供述之前，究竟被害人張○慧已遇害之事實是否已為警方或有偵查犯罪職權之該管公務員所知悉，抑或僅為推測其已發生遇害而與事實純屬巧合，迄欠明瞭，致本院無從為法律上之判斷。原審對此攸關判斷被告殺人之犯罪事實已否被發覺，及其得否依刑法第六十二條前段規定自首減輕其刑之法則適用事項，並未予以詳究審認明白，即率行判決，殊嫌速斷，且亦有證據調查未盡之違法。㈡、又科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄認定記載：「張○慧聽聞室外有人，欲奪門逃逸呼救，甲○○惟恐其強姦張○慧事跡敗露，乃出手摀住張○慧之口鼻，防其喊叫，張○慧口鼻被摀後，乃用力掙扎，欲掙脫逃逸，致其左側顳部及後枕部碰撞而皮下出血。詎甲○○竟另行起意，突發兇性，基於殺人之故意，並手猛勒張○慧頸部，致張○慧因外因性呼吸道阻塞而窒息死亡」（見判決事實欄一第三十二至三十六行），既係認定被害人張○慧左側顳部及後枕部碰撞而皮下出血傷，乃起於被告另起殺人犯意之前，亦即被害人口鼻被摀欲圖掙脫之時。惟於判決理由欄却載敍引據台灣高等法院檢察署八十六年五月十四日檢金醫字第○○○○號函謂「經解剖發現張○慧之頭部及後枕部有皮下出血，則應係遭被扼勒頸部時掙扎撞擊所致」（見理由欄六第三十五至三十六行），反又認被害人之頭部及後枕部之皮下出血傷，係在被告另起殺人犯意後，以手猛勒被害人頸部所致，已不無認定之事實與所採用之證據並不相契合之違誤。且原判決就被告另行起意，突發兇性，基於殺人之故意……等情，究其立論依據安在﹖於判決理由內亦未見詳列其所憑之證據及理由，亦有理由欠備之疏漏。另有關強姦部分，原判決事實欄認定被害人張○慧為期能順利取得被告之保險契約，遂搭乘被告所騎乘之機車至其租住處。抵達後，被告乃將張○慧帶入其四樓所租房間內，並以其前晚與楊○標喝剩之稻香酒混合保力達Ｂ飲料，強求張○慧整杯飲畢，張○慧見房間內僅其與被告同處，恐對其不利，不得已將該含有高濃度酒精混合飲料喝下。然因張○慧平日滴酒不沾，於飲用該含稻香酒之高濃度酒精混合液後，因不勝酒力，薰薰然欲醉，被告見狀乃將張○慧推倒在其房間內床上，以強大腕力，致使張○慧不能抗拒，強行脫去張○慧內褲，予以強姦得逞等情，於判決理由二－㈥項內雖載敍以：……，被害人張○慧應係在進入被告租處後不久，被告即強迫其喝下該混合飲料無疑；又被害人張○慧死亡後，除其頸部皮膚皮下有紅血球溢出及白血球浸潤之反應，左側舌骨角斷裂，頸部皮膚點狀出血併陽性壓痕，均係遭被告扼勒頸部所致，為致張○慧窒息死亡之原因外，其餘身體表面尤其四肢，並無明顯外傷可見，雖經解剖發現張○慧之頭部及後枕部有皮下出血，則應係遭被扼勒頸部時掙扎撞擊所致，另左側胸部有皮下出血，則可能係張○慧被勒斃後被告曾施以急救所留，亦經台灣高等法院檢察署函復甚詳，有該署八十六年五月十四日檢金醫字第○○○○號函在卷可按（見原審卷第九十八頁），均非張○慧抗拒被告之強姦時所造成之傷痕，而被害人張○慧既無自願與被告發生關係之動機及可能，且張○慧之四肢又未見任何抵抗時受傷之痕跡，再參以稻香酒及保力達Ｂ均含酒精成份，有其致醉性，張○慧平日滴酒不沾之人，於飲用後極易產生致醉性，而感覺全身乏力，足徵被告係利用張○慧飲用該混合飲料後，全身乏力時，再以強大腕力，將張○慧強壓於床上，致使不能抗拒，褪去其內褲予以強姦得逞，即堪認定，為其憑以裁判論斷之主要依據。但查究竟被告如何強求被害人張○慧喝酒，又如何以強大腕力致使張○慧不能抗拒，予以強姦得逞，遍查全卷似未見有何證據可資稽考，且原判決認定被告強求張○慧整杯飲畢，亦乏任何證據足以證明，況經核與被告一再陳稱：「當天倒半杯稻香酒加保力達給她喝，沒注意她是否喝完，也沒有再倒給她，是用磁茶杯約十公分高，直徑台寸二寸的杯子倒半杯而已」（見一審卷第九十二頁反面），「我有喝酒，她也喝半杯，還去倒開水喝」（見一審卷第七十頁正面），「我有倒保力達Ｂ加維士比給她喝是我前一天喝剩一些，倒半杯給她喝，她喝完還有喝開水，杯子比啤酒杯稍大一點」（見偵字第二五三○號卷第七十二頁反面），即張○慧僅喝半杯酒之卷內資料復不相符。參以依法務部調查局⒉⒈陸字第○○○○○○○○號檢驗通知書之載示，張○慧之血液、胃容物，酒精成分，血液為百分之○‧一七四（W\V)，胃容物為百分之○‧八○三 (W\V)（見一審卷第二十頁），及被害人張○慧死亡後之傷痕均非抗拒被告強姦時所造成，已如上述。則被告強姦張女之際，究其手段是否係以強暴、脅迫，抑或係利用以稻香酒混合保力達Ｂ之飲料倒予不知其中含有高濃度酒精（酒精度為百分之二十二）之張○慧飲用，而使其醉酒喪失抗拒能力之他法加以姦淫之，非無疑義，真相若何﹖迄屬未明，自仍有再深入推敲探究之必要。原審未就此詳為剖析釐清，率以推測擬制之情，遽認被告係以強暴之手段為之，殊嫌速斷，並不足以昭折服，且亦難謂無未盡證據調查能事之違誤。㈢、末按刑法第二百二十三條犯強姦罪而故意殺被害人罪，為結合犯。而所謂結合犯，乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合犯一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間有所關連，即可成立結合犯。至他罪之意思，不論起於實施基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何﹖只須二行為間具有密切之關連，事實之認識，即可認與結合犯之意義相當。
本件原判決既認定被告本即有圖假藉要保意外險為詞，誘使張○慧至其租住處辦理保險，再伺機予以姦淫，而在抵達後強姦被害人張○慧得逞未久，復在姦所殺害被害人，倘若屬實。則縱其殺人之動機係起於被害人張○慧聽聞室外有人，欲奪門逃逸呼救，唯恐其強姦之事跡敗露乃新生殺人之犯意，並以手猛勒張○慧頸部，致張○慧因外因性呼吸道阻塞而窒息死亡無訛。惟其二行為間顯然具有密切之關連，及事實之認識，已至為灼明，應可認與強姦而故意殺害被害人罪之結合犯意義相當。原審未察遽以被告係強姦行為既遂後，為恐其強姦張○慧之事跡敗露原因介入，另新生犯意而故意殺害被害人，為數罪予以分論併罰，乃變更公訴人認被告所犯係刑法第二百二十三條之強姦而故意殺害被害人之法條，而分別論以強姦、殺人二罪，其法則之適用，自亦難謂無不當之違誤。依上所述，檢察官及被告上訴意旨各自指摘原判決不當，均非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 吳 昭 瑩法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十五 日
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