最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四九一九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 子○○
丙○○丁○○被 告 葉武宗
甲○○右 一 人選 任辯護 人 陳英鳳律師被 告 辛○○
寅○○癸○○乙○○己○○庚○○丑○○戊○○壬○○右上訴人等因被告葉武宗等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年一月二十三日第二審判決（八十四年度上訴字第一五九二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十二年度偵字第六五五七、六六五三、六六七七、七○○三、七○○四、八十三年度偵字第九五三、五五七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於子○○、丙○○、丁○○、癸○○、乙○○、葉武宗、辛○○、庚○○、丑○○、甲○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、關於發回（子○○、丙○○、丁○○、癸○○、乙○○、葉武宗、辛○○、庚○○、丑○○、甲○○、戊○○）部分：
揚智養、丙○○、丁○○部分：
本件原判決以上訴人即被告丁○○係大友育樂股份有限公司（以下簡稱大友公司）實際負責人，子○○為總經理，丙○○為職員。該公司於七十八年一月三十日，取得教育部發給之台體字第四六一七號高爾夫球場設立許可證。於七十八年五月三十日，取得屏東縣政府建設局發給之屏建管車字第五號雜項執照，籌建大統立高爾夫球場（以下簡稱大統立球場）。地點在屏東縣○○鄉○○段一之二九、八一之一、八二、八
三、八四號○○○鄉○道段三之三號土地，面積四八‧四三二五公頃。由子○○負責球場之籌建及行政工作，丙○○為現場工程主任，負責球場工程施工測量監督及會勘工作。該球場於七十九年十月間開始整地，十一月間，丁○○、子○○、丙○○三人明知上開土地間夾雜有未登錄國有山坡地二筆（七十九年十二月二十六日編為同段八
一五、八一六號），面積共○‧四三一六公頃，雖向國有財產局申請價購，但在國有財產局同意合併開發之前，竟共同意圖為大友公司不法之利益，擅將國有山坡地二筆填平，改為黃土區及殖草區。直至八十三年十一月八日，國有財產局始同意合併開發。又大統立球場面臨屏鵝公路部分，遭台灣省公路局所有○○○鄉○○段三五九、三
六一、三六二、三六三之二號等四筆土地，面積○‧三九六五公頃遮掩，影響整體開發，該球場於七十九年十一月間，雖向台灣省公路局申請借用該四筆土地，擬一併規劃設置綠地、擋土牆及排水溝，但遲遲未得到台灣省公路局同意。丁○○、子○○、丙○○三人共同基於摡括之犯意，意圖為大友公司不法之利益，於八十年一月間，擅將該四筆土地開墾為殖草區。案發後，台灣省公路局已收回該四筆土地，以鐵絲網圍住，並種殖木麻黃等情，因而撤銷第一審判決，改判論處丁○○、子○○、丙○○共同連續在公有山坡地內，擅自墾殖罪刑（均緩刑叁年），固非無見。
惟查：㈠共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是理由不備。查原判決於事實欄雖記載子○○與丁○○、丙○○共同於右揭公有山坡地內，擅自墾殖等情，然據上訴人等三人均否認知情及参與擅自墾殖事宜，原判決理由內並未說明子○○與丁○○、丙○○如何分擔犯罪行為，亦未說明憑何證據足以認定子○○與丁○○、丙○○有何犯意聯絡，已有理由不備之違法。㈡按在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，其墾殖物及工作物沒收之，山坡地保育利用條例第三十四條第三項定有明文。原判決既認定丁○○、子○○、丙○○等三人在右揭公有山坡地，擅自墾殖。竟未依法將渠等墾殖物沒收，亦未說明不予沒收之理由，亦有不適用法則之違誤。檢察官及丁○○等上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
癸○○、乙○○部分：
本件原判決以公訴意旨略稱：被告癸○○、乙○○、丁○○係大友公司董事長及股東，由癸○○提供其所有右開土地，供大友公司籌設大統立球場，共同決定球場開發事宜及經營方向，並由子○○負責球場之籌建，行政工作，丙○○則為該球場七十九年間聘任之工程主任，負責球場工程，施工測量及會勘。詎其明知右開土地間夾雜有二筆國有未登錄山坡地，且該球場面臨屏鵝公路部分遭台灣省公路局所有之右開四筆土地遮掩約百分之八十，影響整體之開發，竟意圖為大友公司不法之利益，於八十年間，未經國有財產局及台灣省公路局之同意，即擅將國有地填平，改為黃土區○○○區○○路局之土地亦開墾為殖草區，以利球場整體使用。因認癸○○、乙○○共犯刑法第三百二十條第二項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌等情。經審理結果，以癸○○、乙○○二人犯罪不能證明，乃維持第一審諭知癸○○、乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查證人即大統百貨股份有限公司（以下稱大統公司）總管理處秘書孫翡蓮於法務部調查局屏東縣調查站調查時（以下稱調查時）曾供證：「癸○○係大統百貨公司常務董事兼大友育樂公司董事長，我記載之雜記簿內之現金、禮品及禮券等支出，皆需癸○○同意始可支出。」（見第六五五七號偵查卷第四十頁），復有經癸○○核准始可支出之雜記簿影本可稽（見同上卷第五五至六八頁）。而同案被告子○○於調查時先後供稱：「開發球場是本公司董事長癸○○及會長吳耀庭決定，告知我及李明祥要參與球場之開發，我即接受二人指揮處理球場之業務。」「大統立高爾夫球場係由吳耀庭、癸○○、乙○○、吳進憶……及我本人共同於會議中決定……」等語（見同上卷第八十、八十一、八十二頁）。況且本件高爾夫球場之負責人即係乙○○，亦有高爾夫球場設立許可證、雜項執照等均影本在卷可稽（見同上卷第五四頁）。足見癸○○、乙○○似非僅掛名，而未參與實際業務，上開不利於癸○○、乙○○之證據，何以不足採信，原判決並未說明其理由，有理由不備之違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
葉武宗、庚○○、甲○○、戊○○、辛○○、丑○○部分：
本件原判決以公訴意旨略稱：被告葉武宗、庚○○於民國七十七年間，擔任屏東縣政府農業局水土保持課課長及承辦技士，負責審查高爾夫球場水土保持計畫書圖業務。被告甲○○、戊○○為屏東縣政府教育局體健課課長及承辦人，負責審查球場之證件資料。被告辛○○、丑○○則為屏東縣政府建設局建管課課長及承辦技士，負責高爾夫球場建照，雜項執照之審核及發照。明知大統立球場於七十七年間所提之高爾夫球場水土保持計畫書及設立許可申請書，未經國有財產局之同意，即○○○鄉○○段八
一五、八一六號土地（當時尚未登錄）納入開發範圍，依高爾夫球場管理規則第五條及非都市土地高爾夫球場開發審議規範之規定，應不予許可其水土保持計畫書圖及同意設立申請與核發建照或雜項執照。詎其等基於犯意之聯絡，共同為使該球場順利取得設立許可，葉武宗、庚○○竟許可大統立球場所提水土保持計畫書圖；甲○○、戊○○亦同意其設立之申請；辛○○、丑○○嗣後並據以核發該球場之雜項執照，藉以圖利大友公司。因認被告等共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪嫌等情。經審理結果，以葉武宗、庚○○、甲○○、戊○○、辛○○、丑○○等犯罪不能證明，乃維持第一審諭知庚○○、戊○○、丑○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。撤銷第一審關於葉武宗、甲○○、辛○○罪刑之判決，改判諭知渠等無罪之判決，固非無見。
經查大友公司於七十六年間向屏東縣政府申請設立高爾夫球場，同時提出水土保持計畫書，經屏東縣政府於七十七年三月十八日會勘後，核轉台灣省政府，於七十七年七月轉呈教育部，經教育部人員會同台灣省政府及屏東縣政府人員，於七十七年八月二十二日再至現場會勘，於七十八年元月三十日獲教育部發給球場許可證，前開會勘人員包括丑○○、庚○○、戊○○等屏東縣政府建設局、教育局、農業局等人員。而該球場於七十六年送件時即將前開國有土地納入球場開發範圍，該公司人員於會勘時曾向會勘人員說明，會勘人員亦知悉此事等情，業據共同被告子○○於調查時及偵查中供明在卷（見第六五五七號偵查卷第八十、八十一、八十二、九十二頁），並有高爾夫球場設立申請表、會勘記錄、設立許可證等均影本在卷可稽。而丑○○於調查時及偵查中均不諱言：審核雜項執照時若發現使用未列入申請之土地，不可以一併發照，伊於審核雜項執照時已發覺大統立球場將前揭國有土地納入球場範圍等語（見第六五五七號偵查卷第二十三頁背面、第二十四頁正面、第六六七七號偵查卷第五十四頁背面）。庚○○於調查時及偵查中亦供明：水土保持計畫書內所使用土地，若未附土地所有人使用同意書是不准通過，而大統立球場之水土保持計畫書已將前開國有土地納入，當時（指審核水土保持計劃時）伊曾向課長（指葉武宗）報告說明此事等語（見第六六七七號偵查卷第十三、十四、五十三、五十四頁）。辛○○於調查時亦坦言：伊於審核大統立球場雜項執照時即發見該球場將上述國有山溝地列入球場範圍等語（見第六五五七號偵查卷第一一八頁正面）。上開不利於葉武宗等人之證據，如何不能採信，原判決並未說明其理由，已有理由不備之違誤。次查屏東縣政府於七十七年三月二十三日將大統立球場申請設立許可案函送台灣省政府複審時，甲○○雖因公出差，體健課長用印部分，由承辦人戊○○以職務代理人地位用印；惟其於調查時亦不諱言：曾參與該球場設立許可審查業務等語（見第六五五七號卷第一一三頁）。甲○○事先既曾參與審查業務，且為戊○○之主管，則其是否授權戊○○代為同意函送該球場申請案予台灣省政府時，即有深入調查，詳細勾稽之必要，原審疏未查明，亦有應調查證據未予調查之違法。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
乙、駁回部分：壬○○部分：
原判決以公訴意旨略稱：被告壬○○為屏東縣政府建設局建管課承辦技士，負責高爾夫球場建照、雜項執照之審核及發照。明知大統立球場於七十七年間所提之高爾夫球場水土保持計畫書及設立許可申請書，未經國有財產局之同意，即○○○鄉○○段八
一五、八一六號土地（當時尚未登錄）土地納入開發範圍，依高爾夫球場管理規則第五條及非都市土地高爾夫球場開發審議規範之規定，應不予核發建照或雜項執照。詎竟與辛○○等人基於犯意聯絡，核發該球場之雜項執照，藉以圖利大友公司。因認壬○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之依依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪嫌云云。經訊據壬○○矢口否認有對於主管之事務，直接圖利情事。辯稱：伊並未參與核發建築執照、雜項執照業務。所負責者僅及於雜項執照核發後，該球場之施工監督等語。經查壬○○任職屏東縣政府建設局建管課，擔任建築執照或雜項執照核發後施工管理工作。於七十七年至七十九年間，未受命參與大統立球場申請設立程序，及核發雜項執照等業務，有屏東縣政府函在第一審卷可稽。因認公訴人所指壬○○核發雜項執照圖利他人，顯屬無據。並以壬○○經管之業務，僅涉及該球場取得雜項執照後有無按圖施工等違反建管法規之監管。實際執行時，其曾勒令該球場停工，處以罰鍰及命令申請變更設計，已盡監管之責。縱未依法移送偵辦並撤銷雜項執照，亦與公訴人起訴其於大友公司申請核發雜項執照圖利大友公司之犯行無關，非起訴範圍，公訴人援引其行政過失行為，指其有起訴犯行，亦屬無據。因認第一審以其犯罪不能證明，諭知壬○○無罪之判決，為無不合，予以維持，而駁回檢察官在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞以壬○○發現大統立高爾夫球場施工與設計圖不符，未依法連繫主管機關撤銷法人設立許可命令解散，嗣又准予復工，顯有圖利云云。就非起訴效力所及範圍之事實，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，難認為有理由，此部分上訴，應予駁回。
寅○○、己○○部分：
原判決以公訴意旨略稱：被告寅○○、己○○時為台灣省公路局第三區工程處第七工務段段長及承辦人，明知該段依「台灣省省有土地財產管理規則」，並無准許他人使用台灣省公路局土地之權限。嗣於七十九年間，大統立球場申請於台灣省公路局所有之海口段三五九、三六一、三六二、三六三之二號土地上設置集水井，詎其竟未向上級機關呈報，即擅自發函同意大統立球場無償於上開土地上設置集水井，以圖利大友公司。因認被告等共犯貪汚治罪條例第六條第一項第五款之依據法令從事公務之人員對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪嫌云云。惟訊據寅○○、己○○二人均否認有共同對於非主管之事務，利用職權機會圖利情事，寅○○辯稱：七十九年十一月初，己○○告知大統立球場於屏鵝公路七Ｋ十５○○－七Ｋ十９○○間舊有公路上任意開設排水溝，並損壞原有護坡約四十公尺長，旋即發函該公司要求停工，恢復舊貌。但該公司先後來函申請將海口段一八三之一、三六一、三六二、三六三之二號土地一併規劃設置綠地、擋土牆、排水溝，以免土石流入公路，發生危險，以維交通安全。承辦人己○○認既是在該公司損壞護坡之同一處所當准予興建恢復舊觀，以准予興建集水井，且設置地點係在國有財產局所有之海口段八一六號土地上，伊並無對於公用財產為處分或收益之行為云云。己○○辯稱：伊係公路局監工站之基層承辦人員，對本案簽呈係基於維護公路安全之職責，本意為維護國家法益之考量，此從伊發現轄屬路段遭損壞，即於七十九年十一月八日發函責令大友公司立即停工恢復原狀，否則依法訴究可證。伊就本案僅有簽報上級職責，毫無決定權限云云。經查集水井之正確位置係在國有財產局所有之海口段八一六號土地上，有台灣省公路局第三區工程處八十四年三月三十一日養八四－三九六－九（三九）號函及集水井設置位置圖暨屏東縣恒春地政事務所八十四年九月七日八四屏恒地二字第四四九二號函附土地複丈成果圖分附第一審及原審卷可稽。可見公訴人指集水井係在公路局所有之海口段三五九、三六
一、三六二、三六三之二號土地上，顯然有誤。七十九年十一月初，該工務段得知大統立球場於屏鵝公路七Ｋ十５００－七Ｋ十９００間舊有公路上任意開設排水溝，並損害原有護坡約四十公尺長，即於七十九年十一月八日發函給大統立球場，命該球場即刻停工，並恢復舊貌，否則依法訴追，此有該工務段函稿附原審卷可稽。但該球場於七十九年十一月十六日去函該工務段略謂：「本公司因開設排水溝、擋土牆及綠化工程而損壞貴局原有護坡約四十公尺長，此項工程，本公司擬就海口段一八三之一、
三六一、三六二、三六三之二號土地一併規劃設置綠地、擋土牆、排水溝」，並隨函附送切結書一份，聲明若將來公路局需用該等土地，自當奉還使用。己○○接到該函後，即在該函擬具意見：「有關構造物本局所轄部分之品質及外貌，本段須隨時注意督導」。此即針對七十九年十一月八日該工務段函請該公司就護坡恢復舊貌時，督促承辦人須注意之事項，至於該公司請求將上開四筆土地一併規劃設置綠地、擋土牆、排水溝等項，因牽涉範圍太廣，己○○予以否決，未給任何答覆，以後，己○○呈給寅○○批示，寅○○認為所簽並無不當，故簽具「如擬」，此有大友公司函附原審卷可稽，亦無回函同意該公司請求，故寅○○、己○○二人並未同意該公司於上開四筆土地上規劃綠地、擋土牆、排水溝甚明。嗣大友公司又於八十年一月三日向該工務段陳情，商請在台線７Ｋ十５００附近新建坡崁五十公尺及集水井一處，其目的在免土石流入公路，發生危險，以維交通安全。己○○擬具意見：「原則同意，惟構造物及品質之標準，皆須按本局設施，且若須利用該土地時，須無條件拆遷」。寅○○認為並無不當，乃予以批示「如擬」，此有大友公司陳情書附原審卷可稽。本件究竟大統立球場有無在前開土地上設置集水井之必要﹖經第一審法院向台灣省公路局第三區工程處函查結果，經該處於八十四年三月二十一日以養八四－三九六－九（三九）函覆略稱：「①經查該四筆土地附近原有穿過屏鵝公路之涵洞一座，在高爾夫球場未開發前，地勢平緩，無土石流入路面之虞，故未設置集水井。嗣因球場開發後，上邊坡廣大坡地原始地形地貌已被破壞，致原有涵洞遇雨時上邊坡砂土泥漿隨時會坍落阻塞涵洞，並沖上道路，有影響交通安全之虞，且基於維持交通安全之考量，在該處涵洞進水口興建集水井一處確有必要，俾先行攔蓄洪水沈積之泥沙導經涵洞入海，以保涵洞排水暢通。②該涵洞既因球場之開發，遇雨時有引起土石流入而阻塞涵洞之虞，致有需要裝置集水井，究其導因為球場開發公司，故球場開發公司有必要設置集水井，如該開發公司遲遲不做，為維護涵洞之排水功能，本局仍需加以設置。」等語，有該函附第一審卷可稽。足見當時有設置集水井之必要，因此寅○○、己○○二人同意該公司自費在該地設置集水井，應係維護該路段交通安全之正當措施，並無圖利該公司可言。由於集水井所在之海口段八一六號土地很小（面積○‧○四六○公頃），夾雜在海口段三六一、三六三之二、三六二、三五九號等四筆土地之間，有台灣省政府地政處土地測量局八十三年八月十五日八三地測二字第一六二一八號函附圖在偵查卷可稽（見偵字第九五三卷第一六九頁），且當時又未經測量，因此寅○○、己○○二人有可能未注意到該集水井之位置係在國有財產局所有之海口段八一六號土地上。原判決認寅○○明知該集水井係在國有財產局土地上，乃擅自發函准其設置，殊屬無據。然依當時之情況，既有設置集水井之必要，已如前述，則被告二人縱使疏忽未查明該集水井之位置係在國有財產局之土地上，而事先未徵求該局之同意，然既因無圖利他人之犯意，自與圖利罪之構成要件不符。因認寅○○、己○○二人犯罪不能證明。乃以第一審諭知寅○○罪刑之判決，尚有未洽。寅○○上訴意旨指摘第一審判決，為有理由，予以撤銷改判諭知寅○○無罪。第一審判決諭知己○○無罪，則無不合，予以維持，而駁回檢察官在第二審之上訴，經核於法均無違誤。檢察官上訴意旨以：寅○○違法同意大統立高爾夫球場於屏鵝公路上興建駁崁五十公尺及集水井一座。且公路局第三工程處人員於八十年九月二十日在瑞華餐廳接受子○○之邀宴並接受禮券六千元之事實，亦據子○○供證在卷並有帳冊在卷為憑，顯見寅○○、己○○二人確有圖利犯行云云。查准許大統立球場興建集水井乃為維護公路交通安全之正當措施，並無違法圖利大統立球場情事，既經原判決明白論斷，且應為無罪諭知，自不得就非起訴效力所及之准許大統立球場興建駁崁是否圖利，及接受邀宴是否收受賄賂部分予以審酌。檢察官上訴意旨，任意指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十一 日