最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四九二七號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 黃文崇律師右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年五月二日第二審判決（八十四年度上易字第二四三四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第六一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係南投縣南投市「三玄宮」寺廟建廟負責人，民國八十四年一月二十三日凌晨一時三十分許，南投憲兵隊官兵至該廟搜索查緝賭博嫌案時，上訴人及受雇於其經營之餐廳任職之莊福全（未經起訴）適在場，莊福全誤（穿着便服之）憲兵為警察，認上訴人係南投市民代表會主席，與警察關係良好，乃迅將其持有之制式內裝子彈六顆之轉輪手槍（美國製史密斯牌三五七型）一把插入上訴人之後腰際，上訴人亦自恃其為市民代表會主席之身分，心存僥倖，而與莊福全基於共同之犯意，未經許可無故持有該槍彈，旋經帶至南投憲兵隊，上訴人情非得已，將情報告該隊調查官李柏淵，起出該槍彈（經送鑑驗試射後，子彈僅餘四顆），上訴人因自首而受裁判等情，因而將第一審論處上訴人無故持有手槍罪刑之判決撤銷，改判認定上訴人與莊福全為共同正犯，論處該罪刑，固非無見。
惟查：㈠法院應對已經起訴之被告犯罪事實加以審判，如事實已經起訴而未予審判，即屬當然違法，此觀刑事訴訟法第二百六十八條及第三百七十九條第十二款規定自明。又無故持有槍彈罪，為繼續犯，屬於實質上一罪之單一性案件，如不可分之全部事實已經起訴，法院僅對其中一部分審判，而置其餘部分於不顧，即屬上開違法。本件檢察官起訴指控上訴人於本件案發前之不詳時地即已非法持有上開槍彈而於上開時地因其涉嫌賭博（按已經處分不起訴確定）被南投憲兵隊官兵偵訊時，自其身上後腰際查獲等情，乃原判決僅認定上訴人於前開時地因憲兵搜查賭博嫌案時，受莊福全將該手槍插入其後腰際始行共同持有，對於上訴人在此之前是否自何時於何地已經開始非法持有本件槍彈，未予調查認定，自不無對已受請求之事項未予判決之疏誤。㈡原判決認定上訴人犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十一條第三項之罪，因自首而起出上訴人持有之槍彈，如果無訛，究竟應否適用該條例第十三條之二上段（減輕或免除其刑）之規定，頗值研求，原判決未加說明，亦嫌理由欠備。㈢上訴人迭於歷審辯稱無故持有槍彈罪之成立，必須未經許可且無正當理由，而基於非法執持占有之犯意，將槍彈置於自己實力支配之下，始足當之，伊於南投憲兵隊人員至三玄宮查緝賭博嫌犯時，正在該廟巡視建廟情形，在場之莊福全（其所涉賭博罪嫌，亦經處分不起訴確定）因憲警忽然掩至而將其㩗帶之上開手槍插入伊後腰際，當時所有在場人因受憲警鳴槍示警，皆驚慌恐懼，蹲跪在地，並被喝令不得任意行動及交談，伊亦遭銬手，無從、亦來不及將該手槍擲還莊福全，旋被提解到該憲兵隊部後，伊即向該憲兵隊調查官報告實情，伊主觀上殊無非法執持占有或受寄代藏該槍彈之故意，客觀上已失去行動自由，無從自由處理該槍彈，尤非出於己意而將之置於自己實力支配之下，應不成立非法持有或寄藏槍彈罪名，既係事出突然，莊福全未於事先告知欲交槍與伊，且時間短暫，伊又失去行動自由，尤無從以任何方法與莊福全互為非法持有該槍彈之犯意聯絡（一審卷頁四十七、九十七、九十八反面、一一七、一三五、一六八、一七○、一八五、二○一、二二四反面、二二五、原審卷頁二十八反面、四十八、九十六至九十八、一○七）；此等辯解何以不足採納，原判決未詳細說明，自屬理由不備，難昭折服（上訴人於第三審上訴理由狀辯稱縱認伊有自恃其為市民代表會主席之身分，心存不致被搜身之僥倖，亦不過想代莊福全隱匿其非法持有槍彈之犯罪證據，並無為自己執持占有該槍彈之意思云云，究竟實情如何及是否可採，發回後亦應一併勾稽研判）。㈣上訴人自案發迄原審，迭次請求鑑定本件槍彈上有無其指紋（憲兵隊偵查卷其筆錄、偵字第○六一九號卷頁一一九－一、一審卷頁四十七反面、九十、九
十八、一三四反面、二○一、原審卷頁二十八、三十二、三十四），並以在場證人嚴錦宗、郭長生、陳正昌、郭慶澄等俱能證明憲兵於前開時地執行搜查之經過及其確遭銬手失去行動自由無從處理被莊福全插於其後腰際之手槍等事實，迭次聲請傳訊調查（一審卷頁一八四、一八五、原審卷頁四十九、六十四、六十五），此等證據與認定上訴人應否成立犯罪，至有關係，原審恝置不理，復未於判決理由內說明不予鑑定及傳訊之理由，亦嫌查證未盡，理由不備。㈤原判決既於理由欄論斷莊福全迫於危急，未先徵求上訴人同意，即迅將所持本件手槍插於上訴人後腰際（原判決正本第二頁背面第二、三、六、七行及理由二末二行），復於理由及事實欄認定上訴人與莊福全有共同持有該槍彈之犯意聯絡（原判決正本第三頁第四、五行，第四頁第三、四行、第一頁背面第七、八行），亦不免互相矛盾。㈥檢察官起訴之證據及第一審判決理由，俱以莊福全受雇於上訴人，生計尚需仰賴上訴人，其代上訴人受過猶恐不及，不可能於憲警查緝時，擅將槍彈違禁物插置上訴人身上，嫁禍於上訴人，因而斷定上訴人對本件槍彈係單獨持有，原判決則認定上訴人與莊福全係無故持有之共同正犯，如上訴人成立犯罪，上述證據攸關上訴人犯罪型態及情節輕重之認定，原判決未加說明，亦嫌理由不備。以上諸論，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田法官 王 德 雲法官 林 永 茂法官 白 文 漳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十五 日