最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五○四一號
上訴人 甲○○
乙○○右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年五月三十一日第二審判決（八十六年度上訴字第六九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一一四九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨，甲○○略稱：㈠原審審判期日傳票未經甲○○簽收，俟其實際取得該傳票，距開庭之日不滿三日，此項傳喚程序於法不合。原判決認甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，而為一造辯論判決，有判決不適用法則之違法。㈡甲○○事先不知乙○○持槍前往現場，當場亦無持槍行為。乙○○之持槍已超越原與甲○○之計劃範圍，而為甲○○所難預見。原判決論甲○○以無故持有手槍罪之共同正犯，亦有判決適用法則不當之違法等語。乙○○則略稱：㈠扣案之德制八厘米手槍經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果「欠缺復進彈簧，結構不完整，依現狀認不具殺傷力」，有該局鑑驗通知書可稽。乙○○持有此手槍部分，原審依槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪論處，有判決不適用法則之違法。㈡乙○○從未持扣案之槍械犯他案，涉本案後又主動交出該槍枝，犯後態度良好，其無前科，不慎誤觸法網，原判決量處有期徒刑一年二月，實非適法等語。
惟查原判決認定上訴人等有其事實欄所載之犯行，因予維持第一審判決從一重論處上訴人等共犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪刑（甲○○為累犯），駁回其二人在第二審之上訴，已詳敍所憑之證據及認定之理由。經核閱卷內資料：㈠就審期間以第一次審判期日之傳票為限，刑事訴訟法第二百七十二條規定甚明。原審民國八十六年五月二十一日第一次審判期日之傳票，固遲至同月十四日始送達與甲○○同住一處之其妹收受（見原審卷第十五頁），其訴訟程序雖不無違誤，惟屆期上訴人未到庭，原審復改期於同月二十八日審判，並再行傳喚甲○○，於同月二十三日由與甲○○住同址之其母收受傳票（見原審卷第二三頁），已無就審期間可言，甲○○屆期又不到庭，原判決以其經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第三百七十一條規定，不待其陳述逕行判決，尚無不合。甲○○上訴意旨主張其未經合法傳喚，原審依刑事訴訟法第三百七十一條為一造辯論判決，有判決不適用法則之違法，自與卷內資料不符。㈡甲○○於第一審業已坦承：八十五年九月三十日「晚上約十二點我約乙○○，因為我先前以為我太太跟一名約三十五歲之男子有關係，跟乙○○借槍要教訓那個男的，想要打他，就是要傷害他的意思」，「乙○○也願意跟我一起去教訓他，他知道我要去打人」，「我進去時就開始打那兩個人，那兩個人反抗，梅就拿著槍叫他們不要動，我就開始打人」等語（見第一審卷第十五頁），其上訴意旨謂事先不知乙○○持槍，不應論以共犯云云，亦與卷內資料不符。㈢扣案之德制八厘米手槍先後經刑事警察局二次鑑驗，第一次認：「槍管已貫通，然欠缺復進彈簧，結構不完整，依現狀認不具殺傷力」，第二次則認：「其槍管暢通，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力」等情，有該局鑑驗通知書在偵查卷第三七、三八頁可憑。原判決採取第二次之鑑驗意見為論罪依據，而未說明何以不採第一次鑑驗意見，固有疏漏。惟依原判決所確認之事實，乙○○除未經許可無故持有該德制八厘米手槍一把外，尚同時持有均具殺傷力之該手槍子彈一發及中共黑星手槍一把、子彈四發，以為本件犯行。是既使除去該德制八厘米手槍部分，仍於判決結果顯然不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為合法之第三審上訴理由。㈣量刑輕重，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，自不得任意指為違法。乙○○上訴意旨既未具體表明原判決科刑有何違背法令，單純就量刑輕重為爭執，要非適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 林 錦 芳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 三十 日