最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五○三六號
上訴人 乙○○
丙○○甲○○右上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年六月五日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一六○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第一二七○九號、八十四年度偵字第一九○一、二七九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由乙○○、丙○○、甲○○共同運送走私物品未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人乙○○、丙○○、甲○○共同犯有懲治走私條例第三條第三項第一項運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂（乙○○另牽連犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪，從一重之運送走私物品罪處斷）之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。原判決理由四已敍明審酌被告等之品行、因犯罪所生危害及犯後態度等情狀，而在法定刑內判處乙○○有期徒刑玖月，丙○○、甲○○各有期徒刑捌月，殊無理由不備之違法。雖該項說明稍欠具體，但於判決主旨顯不生影響。再參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自毋庸為嚴格之證據證明。原判決既認定上訴人等均係參與分擔犯罪行為實施之一般共同正犯，對於上訴人等於實施犯罪行為前有無共同謀議及何時在何處謀議等非待證事實，自毋庸認定及為嚴格之證據證明。上訴意旨，指摘原判決未說明丙○○、甲○○二人如何與乙○○謀議運送走私物品，有理由不備之違法云云，顯有誤會。至原判決理由三說明乙○○於民國八十三年十一月十三日意圖營利，販入完稅價格未逾新台幣（下同）十萬元之走私大陸董公酒六百六十三瓶，復於八十四年二月八日意圖營利，販入完稅價格逾十萬元之走私洋菸，其先後二次犯行，時間相隔約三月，販入之標的物不同，應係各別起意所犯，不成立連續犯，乃事實審法院採證認事職權之適法行使，不能指為違法。乙○○上訴主張其上述二次犯行，係基於概括之犯意，觸犯構成要件相同之罪名，應成立連續犯云云，顯有誤會。此外，上訴徒憑己意，對於原審職權之適法行使，及原判決理由已詳為說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
乙○○共同販賣未貼專賣憑證之酒類部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。上訴人乙○○被訴共同販賣未貼專賣憑證之酒類部分，原判決係依台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款論處罪刑。查該罪名係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟就此部分復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 林 錦 芳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十七 日