最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五二○○號
上訴人 甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月八日第二審判決（八十五年度上訴字第一○四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第五六六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由強盜未遂部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或僅為事實上之爭辯，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○對原判決關於強盜未遂部分之上訴意旨略稱：㈠證人即上訴人之母許黃冊在原審供證上訴人於民國八十五年二月二十九日下午二時三十分許尚在家中，足見上訴人於本件案發時之同日下午二時許不在案發現場，原判決不予採而未說明理由，自屬理由不備。㈡綠豆色外衣未經扣案調查，原判決予以採為論罪證據，不無違背證據法則。㈢台灣南區電信公司八十五年七月二十三日南行字第８５Ｃ８５－０２２８號函所附通話紀錄有上訴人於案發日自家中電話0000000撥到000000000號傳呼謝禎祥之記載，原判決未予採為有利於上訴人之證據，亦有證據理由矛盾之違法。㈣原審未經勘驗，即於判決理由載稱被害人楊美珠住處距上訴人住處車程不需十分鐘，已嫌臆測，且被害人既於偵審中供稱其於案發日中午二時十五分許在住處套房內睡覺，歹徒在房內大約停留二十分鐘，其住處三樓房間紗門被用火燒洞云云，則上訴人若真涉案，所費時間當不止數十分鐘，且案發時間既已逾當日下午二時，則原判決理由謂上訴人「於該日下午三時許在其住處會見證人王榮聰，非無可能」，而論斷證人王榮聰所供於該日下午三時在上訴人住處遇見上訴人一節，縱令屬實，亦不足據為有利於上訴人之認定，不無違背經驗法則。㈤上訴人之眼睛裸視未逾零點一，且有散光一○○度，不可能未戴眼鏡而能破壞紗門行劫，且被害人搭乘上訴人之計程車前後僅三次，原判決理由即謂被害人經常搭上訴人之計程車回家而熟悉上訴人之聲音，亦嫌擬制而有違證據法則。經查：原判決不採許黃冊證供，已於理由二（原判決正本頁四）敍明理由，自非不備理由。原判決係依上訴人在警訊自承穿綠豆色外衣作案，核與被害人指訴情節相符，而採為上訴人自白之佐證，殊於證據法則無違。原判決認定本件案發時間為當日下午二時許，而上開通話紀錄記載始於十五時三十七分零三秒，終於十五時三十七分十二秒，則原判決未予據為有利於上訴人之認定，亦無證據矛盾之可言。原判決依據案內證據認定上訴人於前開案發時間犯罪後即行回家，進而論斷其於當日下午三時許非無可能在家遇見證人王榮聰，又依據被害人迭稱多次搭乘上訴人計程車相識而熟悉上訴人聲音，從形式上觀察，俱於經驗法則無違，上訴意旨
㈣、㈤其餘部分，純屬事實上之爭辯。綜上所述，依首揭說明，應認此部分上訴為違背法律上之程式。
加重竊盜部分原判決關於侵入住宅及竊盜部分，係依刑法第三百零六條第一項、第三百二十一條第一項第二、三款及牽連犯規定，而維持第一審論處加重竊盜罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、二款之案件，既經原審為第二審判決，依該條規定，已不得上訴於第三審，竟復提起上訴，自無從准許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄法官 林 永 茂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 九 月 八 日