最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五三○三號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告重傷害等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年五月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第三七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵緝字第三○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與在逃通緝中之許永俊基於共同犯意之聯絡，於民國八十四年十月十七日凌晨三時五十分許，在高雄縣○○鎮○○路歐維世啤酒屋內，由被告向當時同桌喝酒之謝洲華謊稱：有事至外面商談等語。謝洲華不疑而與之步出店外，許永俊尾隨在後，並在店外，以具有殺傷力之霰彈槍，基於重傷害之故意，朝謝洲華右小腿射擊一槍。致使謝洲華右脛骨三分之一及腓骨頭骨折併異物留存。得手後，被告與許永俊旋即離去，謝洲華經送醫急治，右小腿始免於喪失機能等情，因認被告涉犯刑法第二百七十八條第三項第一項及槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三款、第十一條第三項罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明被告有重傷害犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠已受請求之事項未予判決者，當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴指稱：被告係與許永俊共同觸犯刑法第二百七十八條第三項第一項之重傷害未遂罪，及槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可，無故持有具有殺傷力之霰彈槍罪、同條例第十一條第三項之未經許可，無故持有子彈罪。原判決僅對被告有無重傷害未遂犯行予以論述，至於是否成立共同牽連犯未經許可，無故持有霰彈及未經許可，無故持有子彈罪行？則漏未論敍，顯有已受請求之事項未予判決之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。故證據雖已調查而尚有其他必要部分未經調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。證人即案發時在場之吳文升證稱：當時有看到一支槍械（指上開霰彈槍）放在桌上，在場之人均有做射擊狀把玩等語（見警訊卷第五頁反面、第一審卷第四三頁反面、四六頁反面）。其所稱如果不虛，而被告並不否認其係當時在場之人，則其似亦明知許永俊持有上開槍彈，並與之共同把玩之行為。是否與許永俊無未經許可，無故持有上開槍、彈之共同犯意聯絡及行為分擔？非無研求之餘地。另依卷附台灣高雄地方法院治安法庭八十五年度感裁字第四四號被告感訓處分裁定記載（見原審卷第四二、四三、四四頁），被告與許永俊就上開犯行，係有犯意聯絡及行為分擔。且被告於本件案發後之八十五年三月二十日，曾至被害人謝洲華住處威脅被害人。如果所載無誤，則被告何以至被害人住處威脅被害人？是否因有參與上開犯行，心虛而出此下策？尚非無疑。上開不利於被告之證據，攸關被告是否成立上開犯罪之認定問題，原審未詳予調查，明白審認，遽為被告有利之認定，亦屬違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 九 月 十 日