最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五四六四號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 林金鈴律師上 訴 人 乙○○右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年六月二十五日第二審判決（八十五年度上訴字第二四八五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第三九七七、三九八○、四一○三、四七○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○及甲○○盜匪部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷部分即乙○○及甲○○盜匪部分：本件原判決以上訴人乙○○於民國七十八年間曾因竊盜罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑二年確定，於八十二年六月十八日執行完畢。上訴人甲○○於七十八年間因竊盜罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年確定，於七十九年九月十九日執行完畢，均不知悔改。乙○○分別與吳建智、李水、陸毅才等人基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，於原判決所示時地，以強暴致使原判決所示被害人不能抗拒而取被害人之物等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處乙○○、甲○○共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，累犯罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決事實貳（Ｃ）即附表一編號７部分事實欄記載「陸毅才持瓦斯槍」，卻於附表一編號７行為態樣欄內記載「三人分持改造四五手槍……」，前後就所持槍械種類記載互異，顯相矛盾。且就此部分行為並未於理由內予以論敍，亦有違誤。㈡事實貳（Ｋ）即附表一編號部分事實欄僅記載「吳建智、乙○○及甲○○」三人為行為人，理由欄則認吳建智、乙○○、甲○○與李水就強盜行為部分，均有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯，理由與事實顯相矛盾。㈢甲○○始終否認有強盜犯行。而⒈原判決所載共犯陸毅才於警訊時雖坦承：其與吳建智、乙○○、李水均參與原判決事實欄貳（Ｅ）即原判決附表一編號９之強盜犯行。又與乙○○、吳建智、李水等四人共犯原判決事實欄貳（Ｆ）即原判決附表一編號之強盜犯行（見警訊卷第二十五頁、第三十頁背面）。但未提及甲○○亦曾參與犯罪。⒉原審共同被告乙○○於警訊時坦承：其與陸毅才、吳建智、李水等四人為原判決事實欄貳（Ｅ）即原判決附表一編號９之強盜犯行，亦未敍及甲○○曾參與犯罪（見警訊卷第九十四頁正面）。乙○○與原審共同被告李水於第一審時更明白供陳：甲○○未參與該次犯行（見一審卷第一二六頁背面、第一五七頁背面）。⒊原審共同被告吳建智於警訊時雖坦承：其與陸毅才、乙○○、李水共為原判決事實欄貳（Ｇ）即原判決附表一編號之強盜犯行，惟未提及甲○○（見警訊卷第七十五頁）。被害人賴正棋於警訊中亦陳稱：歹徒僅三人而已（見警訊卷第一三四頁）。原審共同被告李水於第一審及原審供陳：原判決事實欄貳（Ｇ）、（Ｈ）、（Ｉ）、（Ｊ）、（Ｌ）即原判決附表一編號、、、
、之強盜犯行，甲○○並未參與，更強調其參與之強盜部分甲○○均未參與（見一審卷第一五七頁背面、第一五八頁正面、原審卷㈡第三十頁正面）。⒋原審共同被告吳建智、乙○○於警訊時固坦承：渠二人與李水、陸毅才等四人共為原判決事實欄貳（Ｈ）、（Ｉ）即原判決附表一編號、之強盜犯行，惟均未供陳甲○○參與（見警訊卷第七十一頁正面、第一○○頁）。被害人許萬金、許萬生二人於警訊中亦陳明歹徒三人而已（見警訊卷第一三七、一四○頁）。⒌原審共同被告吳建智於警訊固坦承：伊與乙○○、李水三人共為原判決事實欄貳（Ｊ）即原判決附表一編號之強盜犯行，亦未提及甲○○涉案（見警訊卷第七十五頁正面）。被害人李文生於警訊中亦陳稱：為歹徒三人強盜渠之財物（見警訊卷第一四三頁）各等語。上開有利於甲○○之證據，為何不足採信，原判決並未說明其理由，亦有理由不備之違法。㈣吳建智於警訊時雖供陳：係伊與甲○○、陸毅才、乙○○四人共為原判決事實欄貳（Ｅ）即原判決附表一編號９之強盜犯行（見警訊卷第五十九頁），惟與乙○○、李水前開所供，李水參與本次犯行，甲○○未參與之陳述，彼此就參與共犯人別之供述互有出入，究竟何者之供述與事實相符？又乙○○於警訊中雖供陳伊與李水、甲○○三人共為原判決事實欄貳（Ｑ）即原判決附表一編號之強盜犯行（見警訊卷第九六頁反面）。惟與被害人所供歹徒為五人（見原審卷二第三十一頁），亦有出入。其間究竟如何取捨，原判決亦未說明，同有理由不備之違法。㈤又原判決事實欄貳（Ａ）記載乙○○等人之犯罪地點為「台北市○○○○路一段九七巷十六號，其附表㈠編號２就同一犯罪事實之犯罪地點則為「台中市○○○○路一段九七巷十六號。原判決事實欄貳（Ｈ）記載乙○○、甲○○等人之犯罪時間為八十四年「四月二十五日」凌晨三時四十五分左右，其附表㈠編號就同一犯罪事實之犯罪時間則為八十四年「十二月十五日」凌晨三時四十五分。兩者記載相互齟齬，顯有錯誤。㈥原判決理由肆內說明甲○○、李水、乙○○、吳建智分別與同案被告劉福建、周文山，另案被告陸毅才、邱金連、謝忠信等人間各有行為分擔與犯意聯絡，且基於概括之犯意，因而於主文諭知甲○○，共同「連續」意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物累犯罪刑。但事實內則未認定甲○○如何與其他被告有犯意之聯絡及行為分擔，亦未記載甲○○如何基於概括之犯意而為，是主文、理由均失所依據。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
乙、駁回部分即竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人等竊盜部分案件，原審係依刑法第三百二十一條第一項第一、二、三、四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 九 月 十八 日