最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五四七四號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 沈士喨律師右上訴人因強姦而故意殺被害人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六月廿四日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二五五五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於犯強姦罪而故意殺被害人部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回（犯強姦罪而故意殺被害人）部分本件原判決認定上訴人甲○○原係陸軍步兵第二二六師工兵營工三連一兵，於民國八十二年九月十八日十二時許，自駐地不假潛逃（所犯逃亡罪，業經軍法單位判處有期徒刑二年，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年），逃亡期間復於八十二年十月初在某國術館認識已婚之劉○○，獲悉其係新光人壽保險公司大同分處主任，見劉女頗具姿色，竟萌淫念，乃於同年十月十八日早上以介紹友人投保為由電話約劉○○於上午九時至台北市○○○路○○○號○○賓館樓下見面，雙方見面後因上訴人佯稱友人未到且適劉○○有事前去基隆，乃約定他事辦妥後再行聯絡，同日下午五時許雙方經電話聯繫後再於上址見面，因上訴人藉口其友人有事慢來，乃一同至附近○○西餐廳等待。迨至晚上九時許，上訴人告以其朋友欲投保，惟該朋友為通緝犯，不能曝光，誘騙劉女前至台北市○○○路○○○號五樓○○賓館五○七室商議，並佯稱該朋友有事延遲，需再等待云云，支使陪同劉女赴約在○○西餐廳等候之同事翁○惠先行離去。於同日晚間九時三十分許再誘騙劉女回到○○賓館五○七號房間，上訴人即藉口向劉女借款五萬元及求歡，遭劉女峻拒責罵小白臉並被毆打臉頰，心生不滿，起意強姦，劉女不從，上訴人即強行脫下劉女褲襪及內褲，並用雙手勒住劉女頸部及以床罩壓住劉女嘴巴，以壓抑劉女喊叫抗拒並逼使劉女就範，此時上訴人預見其行為必致劉女窒息死亡，竟不違背其本意，基於在所不惜之殺人不確定故意，一直未鬆手，致劉女不能抗拒而姦淫得逞，而劉女亦因被勒住脖子壓住嘴巴無法喊叫抗拒而當場窒息死亡等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人犯強姦罪而故意殺被害人罪刑，固非無見。
惟查：㈠第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，就被訴事實訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件上訴人經原審論以犯強姦罪而故意殺被害人罪，量處死刑，罪刑不得謂不重，然據原審審判筆錄之記載，審判長就事實之訊問，竟僅「對原審判決所認定犯罪事實有何意見﹖」一語，而未就上訴人之犯罪事實一一予以訊問，俾其得就此為詳細之陳述，顯不足使上訴人在審判期日適切行使法律所賦予之防禦權，並為有利辯明之機會，況原判決認定之事實，與第一審判決認定之事實又不盡相同，原審未針對上訴人之犯罪事實予以訊問，遽行宣示辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序已難謂為適法。㈡上訴人一再否認有強姦劉○○之情事，依卷內資料，自被害人之陰道抹拭棉棒及陰道控制組棉棒上之分泌物，亦未檢出上訴人之精蟲，雖該分泌物之ＤＮＡ、ＨＬＡ、ＤＱα段基因型經分離檢驗結果為「一‧一」、「一‧二」、「一‧三」、「三」、「四」共五型；而上訴人之基因型為「一‧一」、「一‧二」，與棉棒分泌物中之「一‧一」、「一‧二」型相符合，但被害人本身之基因型為「一」、「一‧二」、「一‧三」，其中「一‧二」型與上訴人之基因型相同，另據法務部調查局八十五年九月廿日陸㈣字第○○○○○○○○號函稱：一般而言，精蟲在屍體中可保存五至七天等語（原審更㈢卷第九十六頁），而據被害人之夫呂○峰供稱案發前一天曾與被害人發生性行為等語（原審更㈥卷第卅六頁、第六十一頁反面），如所供不虛，而呂○峰之基因型為「一‧一」、「四」，其中「一‧一」型又與上訴人相符。再據台灣高等法院檢察署八十五年二月八日檢義警字第○○○○號函稱：「有關ＤＮＡ、ＨＬＡ、ＤＱα檢驗中，凶嫌及其丈夫之基因型都可以出現在陰道之混合液中，但絕對不能完全排除不是凶嫌所致，應先查明死者生前與丈夫的性行為時間」（原審更㈡卷第卅七頁反面）等語觀之，該棉棒分泌物中之「一‧一」基因型，是否含有上訴人之精斑，似仍應視被害人與夫發生性行為之時間而定。參諸同署八十六年一月三日檢仁醫字第○○○號函稱：「……惟血型及基因型的鑑定發現兇手與死者、死者丈夫的血型及基因型有重疊的地方，因此若要百分之百的確認，可使用較精準的AmpliTYPE PMPCR Amplication TYPing 方法確認精液為兇手或是其丈夫所有……」（原審更㈢卷第一八八頁）等語綜合而觀，該棉棒分泌物中之「一‧一」、「一‧二」基因型是否為上訴人之精斑，即有再進一步予以檢驗之必要，原審未詳予查明，率以被害人陰道內之分泌物，有與上訴人相同之基因，遽認其有強姦犯行，復未說明在法醫學上，該「一‧一」、「一‧二」型並非單純之被害人及其夫之基因，而得謂「無法排除有上訴人精液存在之可能」之理由。另被害人之陰道，經顯微鏡觀察，發現有局部點狀出血，顯示有局部之傷害（原審更㈡卷第卅七頁），但被害人於案發前一天既曾與夫行房，則該陰道之局部傷害，按之常情，雖以夫妻之正常性行為所引致之可能性較小，因上訴人之強姦行為而造成之可能性似較大，惟案關重典，調查不厭其詳，仍應就上開諸點詳予查明，以昭折服，此部分認仍應發回更審，期臻翔適。
上訴駁回（竊盜）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，該條定有明文，本件上訴人因竊盜案件，原審係依刑法第三百廿條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，分別判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄法官 林 永 茂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 九 月 十九 日
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