最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五五六五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年一月二十二日第二審判決（八十五年度上訴字第三六九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第三六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決以上訴人甲○○自民國七十九年七月間起，擔任花蓮市公所重慶公有市場之管理員。承辦該市場一百三十八戶攤位之租金清潔費以及攤位違規轉讓時之違約金催繳、繳款四聯單開立之業務，為依據法令從事於公務之人員。竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自七十九年八月間起至八十五年六月間止，利用向各攤位承租戶催繳清潔費以及違約金時，各攤位用戶均委由其代繳之機會，將所收之清潔費以及違約金除繳交一部分之外，其餘則挪用圖利。其中租金清潔費部分：㈠七十九年七月至八十年六月挪用新臺幣（下同）肆拾叁萬柒仟肆佰元整。㈡八十年七月至八十一年六月挪用貳拾萬壹仟陸佰元整。㈢八十一年七月至八十二年六月挪用貳拾捌萬捌仟零玖拾元整。㈣八十二年七月至八十三年六月挪用叁拾萬伍仟伍佰伍拾元整。㈤八十三年七月至八十四年六月挪用肆拾陸萬玖仟肆佰捌拾元整。㈥八十四年七月至八十五年六月挪用柒萬肆仟陸佰玖拾元整。挪用清潔費共計一百七十七萬六千八百十元。違約金部分㈠七十九年七月至八十年六月挪用叁萬叁仟伍佰元整。㈡八十年七月至八十一年六月挪用壹佰壹拾叁萬玖仟元。㈢八十一年七月至八十二年六月挪用柒拾萬叁仟伍佰元。㈣八十二年七月至八十三年六月挪用肆拾萬貳仟元整。㈤八十四年七月至十月挪用伍拾叁萬陸仟元整。挪用違約金共計二百八十一萬四千元。挪用清潔費及違約金總計四百五十九萬八百十元。嗣經甲○○於犯罪未被發覺前，先主動償還一百二十二萬二百三十元，尚未償還三百三十七萬五百八十元後，再向有偵查權之法務部調查局花蓮縣調查站自首等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於非主管或監督之事務，利用機會圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠按修正前貪汚治罪條例第六條第五款，對於非主管或監督之事務，利用職務之機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要，其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當；而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得不法利益而言，否則即難繩以該條款之罪。本件原判決論處上訴人連續對於非主管之事務利用機會圖利罪刑，惟未說明上訴人挪用各攤位承租戶委託其代繳清潔費及違約金時，究竟如何因此使各該承租戶心理受拘束而有所影響，致將清潔費及違約金交付上訴人代繳，置上訴人所辯伊僅單純受託代繳與其職務無關，要係觸犯刑法上之侵占罪而已等語於不顧，遽行論處上訴人前開圖利罪行，尚有理由不備之違法。㈡上訴人係於每月向攤位承租戶收取清潔費及收取違約金，或稱可以代繳而收取上開費用等情，已據攤位承租人林秋月、張明珠、黃金童、鄭春枝、林郭玉花、莊素雲等分別在法務部調查局調查時供明在卷。則上訴人是否利用承租戶誤認其有收費之職權而繳費，或上訴人誆稱可代繳而使承租戶誤以為真而委託代繳，要非無疑。原判決僅摘取林秋月、黃金童二人在第一審訊問中片斷所供，而認為上開各項費用，均係攤位承租戶自行委託代繳，並非上訴人主動向攤位承租戶誆稱可代為繳納，而變更檢察官所引貪汚治罪條例第五條第一項第二款，改依同條例第六條第一項第五款論處圖利罪刑，亦嫌速斷。㈢貪汚治罪條例第六條之罪，乃以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為構成要件，故主文內自應標明其為「依據法令從事公務之人員」或「受公務機關委託承辦公務之人」原判決主文未予敍明亦有未當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十四 日