最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五五○七號
上 訴 人 甲○○ 男
乙○○ 男右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年一月十四日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第五○○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄縣籍「勝合祥」號漁船船長、上訴人乙○○為船員（曾於民國七十九年間犯走私罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，於八十年九月九日執行完畢），與原審已判決確定之該漁船輪機長陳文祥、船員林政川、戴明清，共同意圖私運管制物品進口牟利，明知大陸漁民所出售之柴油乃自淪陷區運來之物品，竟駕駛前揭漁船於八十四年五月四日下午二時四十分許，在大陸福建省東山縣銅山港東方外海三十五海浬之公海處，以新台幣（下同）五萬元之價格向一不知船名之大陸鐵殼船購入已逾公告數額之管制物品柴油一萬六千公升（已逾一千公斤，完稅價格為五萬零四百三十二元），裝載於「勝合祥」號漁船改裝之漁艙內，於同年月五日上午七時三十分許，運送至台南市安平港外六海浬處時，為警查獲，扣得上開柴油一萬六千公升。上訴人等經移送偵辦，由檢察官諭知交保後，竟仍不知悔改，復共同承續前揭走私圖利之犯意，於同年月十九日又在同前銅山港東方外海約四十五海浬處之公海，以每粒（即二百公升）六百元之代價，向大陸漁民購入來自淪陷區亦逾公告數額之管制物品柴油二百五十粒（即五萬公升，完稅價格為十五萬七千六百元），裝載於「勝合祥」號漁船內改裝之漁艙內，於同年月二十日上午八時許，運送至高雄縣茄萣鄉興達港漁港時被查獲，扣得該柴油五萬公升等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同連續私運管制物品進口逾公告數額罪刑（乙○○累犯），固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。懲治走私條例第十二條規定自大陸地區私運物品進入台灣地區，以私運物品進口論，適用本條例規定處斷。係以自「大陸地區」私運管制物品進入「台灣地區」，為其構成要件，此項構成犯罪之事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足以資論罪科刑。原判決事實記載上訴人等先後二次在大陸福建省東山縣銅山港東方外海約三十五及四十五海浬之「公海」處，向大陸漁民購買柴油走私至台灣地區。惟「公海」並非「大陸地區」，原判決並未認定上訴人等與出售該柴油之大陸漁民有共犯關係，而謂上訴人等在「公海」向大陸漁民購買來自大陸地區之柴油，與本人自淪陷區私運無異云云，並未說明其所憑之依據及認定之理由，自有判決不載理由之違誤，本院前次發回意旨已指摘及此，乃更審判決仍為相同之記載，其違誤之情形仍然存在。㈡原判決引用財政部高雄關稅局八十五年九月廿四日關緝字第一一八二號函，認定上訴人等走私進入台灣地區之柴油，應屬「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丁項，以管制進口物品論之走私物品。然該項之物品，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元或重量達一千公斤者，方屬相當；財政部高雄關稅局前揭函亦僅說明如符合上開規定者，始屬於丁項之管制進口物品。原審向主管機關函查結果，上訴人等第一次，即八十四年五月五日走私進口之柴油，其完稅價格為五萬零四百三十二元（見原審卷第二十四頁背面），並未超過十萬元，則其重量是否達一千公斤，與上訴人等是否成立犯罪至有關係，原審未予徹查明白，致事實不明。原判決雖以括號註明（已逾一千公斤），然未說明柴油已逾一千公斤所憑之依據及認定之理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈢刑事法上所謂業務，係以事實上所執行之業務為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務者縱令欠缺形式上之要件（例如須領有證照或須經許可者，欠缺該要件），但仍無礙於業務之性質。能源管理法第二十條之一所規定之未經許可而經營能源產品之輸入業務罪，以行為人有無違法經營該業務為判斷標準，與該行為人是否具備「能源供應事業」之資格無關。從而上訴人等是否違反能源管理法第二十條之一之規定，以上訴人等有無違法經營輸入柴油業務為判斷標準，本院前次發回意旨亦已指明。乃原判決以行為人須具備經營輸入銷售柴油為業者，始足構成該罪，上訴人等係以捕魚為業，故不成立該罪；對於上訴人等有無未經許可而經營能源產品之輸入業務，並未明白判斷，自有未合。㈣得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收諭知（司法院院字第二八三二號解釋參照）。檢察官於起訴書已載明，扣案之柴油另由海關依海關緝私條例沒入；財政部高雄關稅局亦已向第一審法院函查審理情形，並說明已受理上訴人等違反海關緝私條例之案件（見第一審卷第二十六頁），則上訴人等私運進口之柴油，是否業經海關為沒入處分，原審未予徹查明白，遽依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，亦有未合。㈤原判決理由雖說明上訴人等，先後二次犯行反覆實施而犯同一罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應以一罪論。然事實欄並未認定上訴人等係基於「概括之犯意」而私運管制物品進口，致理由之說明與事實所載不相適合，亦有違誤。㈥上訴人乙○○於八十四年五月二十日（即第二次）私運柴油五萬公升進口部分，業經台灣高雄地方法院於八十四年七月二十日以八十四年度易字第三六三四號刑事判決，依違反能源管理法第二十條之一，未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品之輸入業務罪，判處有期徒刑五月，於八十四年八月十五日確定，有該判決正本在卷可稽（見原審更㈠卷第一二六、一二七頁）。原判決雖認定上訴人乙○○之上開行為，應成立懲治走私條例第二條第一項之走私罪，非違反能源管理法第二十條之一之罪，因而認為不受前揭確定判決之拘束，對於同一行為，再依懲治走私條例第二條第一項之走私罪，為有罪之判決。惟查上訴人乙○○於八十四年五月二十日私運柴油五萬公升進口之行為，既經台灣高雄地方法院判決有罪確定，原審縱認為該確定判決所適用之罪名有誤，亦僅是否適用法則不當，能否以判決違背法令提起非常上訴問題；縱使非常上訴有理由，因原確定判決非不利於被告，亦僅能將原判決違背法令部分撤銷，其效力不及於被告（即上訴人乙○○）。該次行為，依一事不再理之原則，不能更為實體之判決，原審竟為雙重判決，其判決自屬違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，關於上訴人等部分，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 林 錦 芳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十三 日
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