最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五五一五號
上 訴 人 乙 ○ ○
甲○○○右上訴人等因偽證案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月四日第二審判決（八十五年度上訴字第一三八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一九九四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人乙○○與甲○○○均明知徐茂雄於民國八十一年五月間，持其前妻即告訴人吳金桃所有之印鑑章、印鑑證明書與坐落高雄市○○區○○段六小段六七九號建地及其上建物（即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號房屋）之所有權狀等物，向甲○○○借款新台幣（下同）一百二十萬元，並以前開土地、建物為甲○○○辦理抵押權設定登記一情，為吳金桃所不同意，乙○○竟基於概括之犯意，連續於八十三年三月三日在第一審法院民事庭審理八十三年度訴字第三五號吳金桃請求甲○○○塗銷抵押權設定登記事件時，及八十三年七月六日原審法院民事庭審理八十三年度上字第二五二號該上訴案件時，就吳金桃對於前開徐茂雄借貸事項是否同意之於案情有重要關係之事項，均於出庭具結後，為虛偽之證言；甲○○○則於八十四年七月六日，在第一審法院刑事庭審理八十四年度訴字第一一四七號徐茂雄偽造文書一案，就吳金桃對於前開徐茂雄借貸事項是否同意之於案情有重要關係之事項，亦於出庭具結後，為虛偽之證言等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人乙○○連續偽證；甲○○○偽證等罪刑，固非無見。
惟查：㈠按偽證罪所侵害之法益係國家之審判權，故對於同一訴訟案件，證人縱在第一審及第二審，先後多次具結而為虛偽之陳述，因所侵害國家審判權之法益仍屬一個，自僅成立單一之偽證罪，不能因其審級兼及二審，即認為係屬連續犯。依卷內資料，上開第一審法院八十三年度訴字第三五號及原審法院八十三年度上訴字第二五二號請求塗銷抵押權設定登記事件，係不同審級之同一民事訴訟案件（見一審卷第七十九頁至八十九頁所附各該民事判決影本）。原審認定上訴人乙○○先後於上開案件之第
一、二審，具結後為虛偽之證言等情，如果無訛，上訴人亦僅成立一個偽證罪，乃原判決竟依連續犯論處，非無判決適用法則不當之違背法令。㈡復按證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；有此情形而不拒絕證言者，不得令其具結，刑事訴訟法第一百八十一條、第一百八十六條第四款定有明文。又依法不得令其具結之人，誤命具結者，不發生具結之效力，自亦不得責令擔負偽證罪名。本件依原判決認定之事實，上訴人甲○○○似係明知告訴人吳金桃並不同意其前夫徐茂雄提供其所有之不動產，為上訴人甲○○○設定抵押權，竟仍以上訴人甲○○○為抵押權人，就各該不動產辦理不實之抵押權設定登記。如果無訛，則上訴人甲○○○於徐茂雄被訴偽造文書一案中，苟就吳金桃是否同意一節為真實之陳述，似有同受偽造文書刑事追訴之虞。揆諸首揭說明，上訴人甲○○○是否為依法不得令其具結之人，即有研求之餘地，原審未予詳察究明，遽予論罪，併有可議。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院依職權得調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 林 文 豐法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十五 日