最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五七六五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 乙 ○選 任辯護 人 鍾志宏律師
徐揆智律師被 告 丙○○
甲○○右 二人共 同選 任辯護 人 邱松根律師被 告 丁○○右上訴人等因被告乙○等妨害投票案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月三十日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三一三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第一一三四、一一三五、一二○五、一三○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人乙○上訴意旨略稱：㈠並無證據足以證明伊致贈李堃南之物為現金新台幣（以下同）三百萬元。㈡伊不必為尋求李堃南連署推薦伊為中國國民黨議長候選人而致贈李堃南三百萬元。㈢張春熙與丙○○之通話紀錄計有三種不同版本，原審未傳訊張春𤋮到庭作證，調查尚有未盡。㈣且伊並未以招待市議員當選人謝守男等人出遊之方式對謝守男等人賄選。㈤何況當時伊等均未宣誓就職，自無刑法賄選罪適用之餘地等語。經查原判決認定乙○於民國（以下同）八十三年一月二十九日當選為基隆市第十三屆市議員。且於同年二月五日經台灣省選舉委員會公告為當選人。公告後各當選人已取得選舉市議會正、副議長投票之權。乙○基於概括之犯意，先於同年二月十九日以電話向市議員當選人李堃南請託，請其在議長選舉時投票支持。並與在其經營之昌府建設有限公司擔任副總經理之吳邦彥（另案審理）共同基於行賄有投票權人之犯意聯絡，由吳邦彥持推薦函及新台幣（下同）三百萬元現金賄款前往基隆市○○路○○○巷○號李堃南家中，除請其在推薦函簽名連署推薦乙○擔任議長外，並以該款向李堃南行求，請求其於同年三月一日宣誓就職後投票選舉乙○為議長。乙○復基於前述之概括犯意指示吳邦彥安排行程，邀請市議員當選人謝守男、楊勇傳、張芳麗、張漢土、林文祺、莊榮欽、何聖隆於同年二月二十三日起至同年月二十八日止，搭乘遊覽車前往南投縣日月潭、台中市、台北市北投等地旅遊。所有交通、食宿及各項開支共約三十餘萬元，均由吳邦彥支付（何聖隆因事忙由其妻劉如珍前往）。要求渠等於上開投票日投票選舉乙○為議長之事實，係依憑證人李堃南、丙○○於偵查中，證人謝守男、楊勇傳、張芳麗、張漢土、林文祺、莊隆欽、何盛隆、吳邦彥、陳欽隆於偵審中之證言，及連署書、電話錄音帶、電話通話譯文、帳單影本、訂房及住宿登記資料等證據，綜合判斷，認乙○犯行明確，乃撤銷第一審此部分之判決，改判論處乙○共同連續對於有投票權之人交付不正利益，而約為一定之行使罪刑。已詳敍所憑證據及認定之理由。並以千元鈔三張並排，即約略成四方形，則李堃南於偵查中所述有三疊，是三百萬元（按一疊為一百萬元），與丙○○所述，用紙包著四四方方，是三百萬元，即無歧異之處。再由丙○○與前基隆市長張春熙之電話談話錄音內容。倘如乙○所辯李堃南退回者為火腿之過年禮品，李堃南何須立即託丙○○代為取回，乙○並即指示林阿萬於八十三年二月二十八日正、副議長投票日前一天選務正忙之時取回，因認乙○確曾囑託吳邦彥致送現金三百萬元向李堃南行求，請求投票選舉乙○為議長無訛。又謝守男等人此次旅遊之交通食宿及各項開支，均由乙○所營公司之吳邦彥、陳均隆支付，迄八十三年三月十日檢察官開始偵辦本案時，負責安排此次旅遊之吳邦彥非但未向參與旅遊之人員收取任何費用，甚且未能算出全部費用共計多少，每人應分擔金額若干，且以現金支付部分，亦未留存任何單據以為分擔費用之憑據。證人張漢土、莊榮欽、張芳麗、林文棋、劉如珍在偵查中雖供稱每人先交二萬元多退少補云云，但彼此所供情節不符，且均與吳邦彥所供不合，均非可取。參以旅遊期間乙○先後三次，遠赴南投日月潭、台中市、北投向出遊議員拉票之行為，足證此次旅遊目的非只出外散心。實係乙○指示吳邦彥安排免費招待各市議員當選人出遊，以尋求支持。又按刑法規定處罰妨害投票之用意，旨在防止金錢、暴力介入選舉，以維護選舉之公平與純正，故該處罰規定係針對已取得有選舉權或被選舉權之身分，並已可能發生賄選之期間加以規範，以議會正副議長之選舉而言，既由選舉投票互選之，則自公告當選議員之日起，各當選人已確定取得議員當選人身分，成為有意競選正、副議長者展開連署、推薦拉票之對象，因此議員係自公告當選之日起取得選舉正、副議長之投票權，即應受刑法處罰妨害投票之規範，宣誓充其量不過為開始行使職權之要件，究不影響其已取得投票選正、副議長之資格。乙○之辯護人謂當選之市議員應自議員宣誓就職日起始取得投票權，自該日起如有賄選情事始有適用刑法處罰之規定云云實不足採。查本件基隆市議會第十三屆議員選舉公告當選日期為八十三年二月五日，有台灣省基隆選舉委員會八十三年六月四日八三基選一字第一○九二號函附卷可按，準此，本屆市議員當選人自八十三年二月五日起，對正、副議長之選舉即為有投票權人。又縣市議會正、副議長之選舉，非公職人員選舉罷免法第二條所規範之公職人員選舉。乙○對有投票權之李堃南行求賄選，而約其投票選舉乙○為議長，所為係犯刑法第一百四十四條之投票行求賄賂罪。乙○另以招待旅遊方式向謝守男等市議員當選人行賄，係犯同條之投票交付不正利益罪，乙○二次犯行不論係以現金向李堃南行求抑以旅遊方式招待市議員當選人，其目的均在請渠等投票支持其當選議長，顯係基於概括之犯意，又犯構成要件相同之罪，為連續犯，應從一重之投票交付不正利益罪處斷。分別於理由內詳加說明指駁。另查原判決並說明乙○於當選基隆市市議員後即積極尋求同屬中國國民黨籍之其他市議員當選人連署支持，期能獲得政黨提名而當選。然已明白認定乙○致送三百萬元予李堃南之目的在請其簽名連署推薦外，並請其於宣示就職日投票選舉乙○為議長，目的非僅在請李堃南簽名連署推薦乙○為議長候選人而已。又台灣基隆地方法院檢察署於八十三年二月二十七日監聽丙○○與張春熙之通話紀錄雖有監聽報告表、錄音紀錄摘要、錄音紀錄三種，前二種僅大略敍述通話內容，後一種始為原音翻譯，雖繁簡有別，然就兩人曾提及李堃南他們陣營有十人，即使少其一人亦不生影響，故欲將乙○致贈表返還乙○乙節之基本事實則無不同。原判決乃參照李堃南、丙○○於偵查中之證言，認此通話紀錄可為乙○賄選之佐證，依法洵無違誤。再查監聽錄音係就犯罪嫌疑人或證人之通話錄音，自有證據能力。法院如以之為物證，固應依刑事訴訟法第一百六十四條之規定，提示錄音帶命被告辨認。如以錄音帶內容為證據資料，並經譯為書面文字，則該翻譯紀錄已屬書證，法院調查此項證據，如已依同法第一百六十五條第一項規定，就該書證向被告宣讀或告以內容，即難謂為未踐行調查程序，原審於審判期日除提示錄音帶供被告辨認外，並將翻譯紀錄告知被告，有審判筆錄可稽，縱未傳喚通話人到庭作證，亦無不合。乙○上訴意仍執陳詞，就原審採證認事職權之行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘原判決不當，更為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
至於被告丙○○、甲○○、丁○○部分，檢察官上訴意旨略稱：依被告丙○○於偵查中之供述，為被告甲○○確曾向蔡建庭借得三百萬元放在被告丁○○處，囑由丁○○通知王翔鐘之妻前去取款之事實，暨王翔鐘否認有借款之事，而丙○○曾有「不是借他」之供詞，難認該款係借款。何況丙○○雖係一人競選亦未必能當選，原判決認無賄選必要，均有背證據法則等語。經查原判決依丙○○於偵查中之供述，認定丙○○係因王翔鐘很缺錢，且同屬「扶友會」會友，因該會會長丁○○欲拉攏丙○○與王翔鐘之感情，勸丙○○要會做人，丙○○才允予借三百萬元給王翔鐘。再就丁○○、王翔鐘、楊文（王翔鐘之妻）於第一審偵審中之供證。參諸本屆議長、副議長之選舉日為八十三年三月一日，而該三百萬元遲至同月十六日仍在丁○○處，如係丙○○用以行賄，何以王翔鐘不於選舉投票日前拿取﹖又如係行賄，何以須要王翔鐘開立支票或收據﹖尤有進者，行賄係違法之事，以丙○○過去擔任數屆議長之社會歷練，殊不可能賄選款項，要求對方開立支票或字據徒留犯罪證據﹖且基隆市議會副議長選舉，僅由丙○○一人出馬競選，國民黨未提名副議長人選，業據中國國民黨前基隆市黨部主任委員黃昭元於原審法院前審到庭結證屬實。而基隆市議會第十三屆議員計二十八名，民進黨議員四名，無黨籍一名，屬國民黨籍議員多達二十三名，雖僅由國民黨籍之丙○○一人表明參選，依法議員仍得自由投票選舉其他議員為副議長，但依常理，表明參選之丙○○應占優勢，應可篤定當選。何況又有與其搭配參選議長之乙○人馬，必要時可資相助，此可從基隆市八十四年基會秘法字第三四二五號函覆，原審法院前審所附紀錄表載明：副議長投票第一次丙○○十四票（應以十五票超過半數始當選），蘇仁和四票，陳志成一票，乙○九票，因均未超過半數，故舉行第二次投票，蘇仁和仍為四票，丙○○以二十票當選之結果，即甚明顯。丙○○明知自己篤定當選，自無必要賄選，亦不可能花費鉅額達三百萬元款項單獨向王翔鐘行求買票賄選。丙○○辯稱無賄選必要，非不可採。並以八十三年三月八日偵查筆錄雖有「不是借他」之丙○○供詞，然丙○○隨即爭執未說過「不是借他」，亦經載明同筆錄。自難僅據此為不利丙○○等三人之認定。本案丙○○雖由其妻甲○○將三百萬元存放丁○○處，囑其轉知王翔鐘取款，惟其意在借貸，難認係賄選款項。又丙○○在選前雖曾九次與王翔鐘通電話，但並無詳細通話內容可考，尚不能因此認定彼此討論賄選之事。況當時丁○○受託後僅轉知王翔鐘之妻楊文備據往尋丁○○之媳婦取款，並未提及要求支持之事。而楊文並未前往提款，亦未將情轉告其夫王翔鐘等情，復分據丁○○、楊文供陳在卷。亦見所謂行求或行賄之意思及行為均未到達有投票權人之王翔鐘。而王翔鐘又始終堅持不知有行求之事實，其亦未因此被以期約或要求賄賂而受刑事追訴。亦不足為丙○○等賄選之認定。均於理由內詳加敍明。因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○、丁○○罪刑之判決，改判諭知無罪，從形式上觀察，並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨仍執陳詞，就原審認事用法取捨證據認定事實職權之行使，及原判決已明白論斷之事項任意指摘，更為事實之爭執，顯與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十 月 八 日