最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五七八五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強姦殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年七月九日第二審判決（八十六年度上重訴字第九○○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一二八四九號、營偵字第一八四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○前曾於民國八十二年十月二十九日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑八月，於八十四年七月十四日執行完畢，猶於八十五年十月二十八日十八時許，騎駛自行車途經台南縣○○鄉○○村段○○○旁甘蔗園空地附近，因其鄰人即被害人蘇○○月持鐮刀一把自甘蔗園內跑出，使上訴人遭受驚嚇而人、車倒地擦傷，且被害人又持鐮刀作勢要砍上訴人，上訴人見狀乃心生憤怒，竟基於殺人之故意，出手奪下被害人之鐮刀，並持以劃破被害人兩眉毛間顏面形成一處○‧五公分之刺傷，及切割傷被害人左耳造成一處Ｖ字形及垂直狀之切傷，上訴人並於盛怒下，出拳猛擊被害人頭部、胸部，而造成被害人頭皮下擴散性出血、右側腦室少量出血、顏面骨多處碎裂骨折、兩側眼球結膜出血、右下顎挫傷及兩側肋骨多處骨折（右外側第三、四、五、六根肋骨、左後外側第四、五、六、七、
八、九根肋骨均骨折）、胸兩側肺藏塌陷、前胸皮下氣腫、鎖骨多處挫傷，倒地不起，上訴人見狀始罷手並騎自行車至其叔叔呂○管台南縣○○鄉○○村○○○○○○號住處，清洗並更換染血短褲、內褲，且於外出時因遇鄰人李○發，而向李○發虛稱：其親眼目睹蘇楊○○遭人姦殺，死在八掌溪旁，請李○發趕緊報案，李○發乃報案並請人通知被害人之夫蘇○金趕至現場將被害人送醫急救，惟因被害人頭、胸部受創過重導致休克，延至同日二十時許，不治死亡等情，因而維持第一審論處上訴人殺人罪刑之判決（累犯，無期徒刑），駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、不服下級法院判決，得向上級法院提起上訴者，以刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百四十五條至第三百四十七條所列之人為限。又同法第三百四十四條第四項固規定宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴，依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人，但同條第五項既規定前項情形，視為被告已提起上訴。是此項應由原審法院依職權逕送該管上級法院審判之案件，仍應列被告為上訴人，而非以原審法院為上訴人。卷查本件上訴人所犯強姦殺人案件，第一審判決後，被告即上訴人及其他得提起上訴之人均未提起上訴，而係由第一審法院依職權逕送原審法院審判，此有台灣台南地方法院八十六年六月三日南院慶刑署八六重訴四字第三七五五六號函可稽（見原審卷第一頁）。依上開說明，其判決書應僅列被告為上訴人方為適法，乃原審判決書竟併列台灣台南地方法院為上訴人，其判決書之製作程式自有可議。又依上開函件之主旨謂：「本院受理八十六年度重訴字第四號甲○○強姦殺人案件，經判決後，依職權提起上訴。茲將上訴書狀及有關文件連同該案卷宗證物，送請查收。」然卷內資料並無所謂之上訴書狀附卷。究竟上訴人有無向第一審法院提出上訴書狀，如有，是否有併送第二審法院審酌，其內容為何，原審法院是否有就其內容加以調查審酌，均有欠明瞭，此因與上訴人在第二審之上訴是否有理由，至有相關，自有再詳加調查究明之必要。㈡、受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，依刑法第四十七條規定為累犯，加重其刑二分之一。原判決既認定上訴人為累犯，而於理由內僅說明其所犯殺人罪之法定最高本刑為死刑、無期徒刑，依法不得再予加重，就此累犯部分不另為加重其刑之諭知云云，而對其法定本刑為十年以上有期徒刑部分，是否依累犯規定加重其刑，漏未論述，亦嫌理由不備。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。又公訴意旨起訴上訴人涉犯強姦罪並與本件殺人罪有結合犯關係，原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 洪 文 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十 月 七 日
Ｍ