最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五九三四號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 陳峰富律師上 訴 人 丙○○
甲○○丁○○右二人共同選任辯護人 鄭雪麟律師
陳煥生律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月二十六日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第八八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十年度偵字第五九一一、六○一二、六○一七、六一九○、七○七八、九六九四、九六
九五、九六九六、九六九七、九六九八、九六九九、九八七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係台北市○○街○○○號三樓佐龍實業有限公司（下稱佐龍公司）之負責人，上訴人丙○○係其合夥人。緣乙○○在台北市各地承包挖土工程，並與杜合信承包台北市內湖垃圾場之挖土工程，因挖出之廢土於載運時，經常有超載、汚染地面之情形，而遭開告發單，其為免遭開告發單或少開告發單，以減輕罰鍰損失，竟或單獨起意，或與丙○○共謀對該違規事項有取締告發權之台北市政府警察局交通大隊第六分隊警員即上訴人甲○○、內湖分局潭美派出所警員即上訴人丁○○交付賄賂，嗣即基於概括犯意，自民國七十七年三月十二日起至同年十二月七日止，先後十五次交付賄賂予甲○○，每次新台幣（下同）三千元至十萬元不等。另又夥同丙○○，自七十五年十一月九日起至七十七年十一月二十日止，先後十三次交付賄賂予丁○○，每次五千元至二萬元不等。要求其等為違背職務之行為，對於佐龍公司違規事件少開告發單或免開告發單（各次行賄人、受賄人，交付賄賂之時間、地點、金額，均詳如原判決附表一）。而甲○○、丁○○分別任職於上述交通大隊及派出所，乃係依據法令從事公務之人員，竟分別基於概括犯意，先後對於違背職務之行為，收受賄賂，而依乙○○之請託對佐龍公司之違規事件減少開告發單或免開告發單等情。因而將第一審關於上訴人等部分不當之判決撤銷，改判論處乙○○、丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（丙○○累犯），及論處甲○○、丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依原判決事實欄所載上訴人乙○○在台北市各地承包挖土工程，並與上訴人丙○○合夥承包台北市內湖垃圾場之挖土工程，因挖出之廢土於載運時，經常有超載、汚染地面之情形，而遭開告發單，為免遭開告發單或少開告發單，以減輕罰鍰損失，而單獨或與丙○○共謀對上訴人甲○○、丁○○交付賄賂之事實，則上開挖土工程之承包者為乙○○與丙○○二人，但原判決附表一行賄原因欄却列載為使佐龍公司承包之工程免遭開告發單，已有矛盾。且就乙○○、丙○○二人在調查單位所供其等向甲○○、丁○○交付賄賂之原因是否屬實，對於甲○○、丁○○在原判決附表一所載收受賄賂前究竟有無對乙○○、丙○○載運廢土違規事件取締開告發單之情，即有查明之必要，以察乙○○等人之自白與事實是否相符，乃原審未經調查其具體之證據，遽依乙○○等人之自白，即予論罪，尚嫌速斷，自不足以昭折服，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡、原判決事實認定乙○○單獨向甲○○先後交付賄賂十五次，每次三千元至十萬元不等；又夥同丙○○先後十三次向丁○○交付賄賂十三次，每次五千元至二萬元不等。但其所引用之證據，乙○○於檢察官訊問時，仍承認親自送三次賄款二萬元、三萬元、一萬五千元給甲○○等語，不僅次數不一，且觀諸原判決附表一所列載甲○○受賄之財物，亦無一萬五千元之事實；另所引述丙○○於台北市調查處供稱：「……按月向該派出所及管區，以合夥名義，分別致送一萬元及五千元，均是交給曾姓警員……」，與乙○○所供：「由杜某出面按月致送一萬五千元予曾姓警員……」等語，並不相符，且與原判決所認定交付丁○○賄賂每次五千元至二萬元之事實，亦有出入，而與原判決附表一所列載乙○○、丙○○共同向丁○○行賄之部分，其中七十六年一月十日後，至七十七年三月十五日前，有十四個月並無行賄之記載，與乙○○、丙○○之供稱按月致送賄款，尤有不符，再觀諸該附表一所載七十七年六月十五日，有交付賄款二萬元及一萬五千元兩次之記載，其原因何在﹖原審並未加以說明，從而原判決遽以乙○○、丙○○之上述供述採為上訴人等行賄及收受賄賂之論罪依據，不無證據上理由矛盾及判決理由不備之違背法令。㈢、上訴人丙○○既辯解其與乙○○共同承包垃圾場整地工程之合夥期間，係自七十七年九月間至七十八年二月間，及七十七年三月十五日更因病住院，無從行賄等語，如果無訛，則其於七十七年九月前，及七十七年三月十五日當天，即無可能夥同乙○○向丁○○行賄，乃原審未予詳查丙○○所辯是否實在，亦未說明其此項有利之辯解如何不足採之理由，而仍認定丙○○夥同乙○○自七十五年十一月九日起、及於七十七年三月十五日向丁○○交付賄賂，難謂無未盡調查之能事及理由不備之違誤。㈣、依原判決事實所認定乙○○、丙○○二人行賄之目的，旨在減輕罰鍰損失，請託對佐龍公司之違規事件減少開告發單或免開告發單，但依上訴人甲○○所辯其僅屬交通大隊第六分隊隊員之一，該隊隊員有五十一人之多，乙○○承包十個工地不可能僅向其一人行賄，即可免遭開罰單等語，且證人即貨運司機吳献川於原審證稱開紅單子（即指告發單）單位很多，及違規由司機自己繳罰款等語（見原審更㈢卷第一七二頁反面），原判決對於甲○○之辯解及吳献川之證詞等有利於上訴人甲○○之證據，未加以論述，亦屬可議。㈤、貪汚治罪條例復於八十五年十月二十三日修正公布，同年月二十五日生效，關於違背職務之行為收受賄賂罪、行賄罪及在偵查中自白減刑之規定，均已修正施行，原判決僅就上訴人等行為時之戡亂時期貪汚治罪條例與八十一年七月十七日修正公布之貪汚治罪條例比較適用，而未與裁判時之八十五年十月二十三日修正公布之貪汚治罪條例比較適用，自有不適用法則之違法。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，均有理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 林 文 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十 月 十六 日