最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六○六四號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○右上訴人因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年七月二十二日第二審更審判決（八十六年度重上更㈤字第七號，起訴案號：前台灣高雄地方法院檢察處七十七年度偵續㈢字第一○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本件原判決以公訴意旨指被告甲○○係大盈輪船股份有限公司（下稱大盈公司）董事長，與經營鴻德飼料實業有限公司（下稱鴻德公司）之劉德齋（告訴人）係同鄉；甲○○曾為鴻德公司向台灣銀行（下稱台銀）左營分行抵押借款新台幣（下同）二百五十萬元貸款案中擔任連帶保證人。嗣並提供資金供劉德齋週轉，迄民國七十一年六月三十日止，共為三十萬四千七百十元。七十一年五月間，由劉德齋提供鴻德公司所有坐落高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段第六七六七號土地，及地上物大○○○區○○○街○號廠房作擔保，為甲○○設定一百五十萬元第二順位抵押權，而甲○○委由代書即被告乙○○辦理時，以大盈公司經理嚴邦傑名義為本件抵押權設定之債權人。設定登記後，甲○○自同（七十一）年七月三十日起至七十二年三月三十日止，每月均代鴻德公司繳付前向台銀左營分行貸款之利息各三萬七千五百元，共代繳利息三十三萬七千五百元。嗣並多次提供資金供劉德齋使用，迄七十三年十月間，共貸給劉德齋本息一百八十萬四千七百元；而劉德齋簽發台銀左營分行第九五八三六一號，發票日七十三年八月二十五日，到期日七十三年十一月三十日，面額八十萬四千七百十元；及第九五七一六九號，發票日七十三年十月八日，到期日七十三年十一月二十八日，面額一百萬元之本票各一張交由甲○○收執（劉德齋原簽發第九五七一○○號，發票日七十二年七月二十六日，到期日七十三年四月三十日，面額四十二萬六千一百九十元，與第五九七三號，發票日七十三年一月三十一日，到期日七十三年六月三十日，面額一百萬元之本票各一張交田某；嗣簽發五九七四號，發票日七十三年二月七日，面額六十一萬六千元及第九五七一六六號，發票日七十三年六月三十日，到期日七十三年八月二十三日，面額一百萬元本票各一張交田某換回原簽發二張本票。嗣再簽發第九五八三六一號，面額八十萬四千七百十元及第九五七一六九號，面額一百萬元本票交由甲○○換回上開第五九七四號、九五七一六六號本票，惟甲○○均未將舊本票返還劉德齋）。同（七十三）年十一月間，劉德齋欲以鴻德公司所有上開房地為擔保另向台灣省合作金庫（下稱合庫）鳳山支庫貸款四百三十萬元，作為清償前向台銀左營分行及嚴邦傑（實係甲○○）借款之用；因合庫須取得第一順位抵押權，致須先塗銷原第一、二順位台銀及嚴邦傑之抵押權設定，乃委請甲○○幫忙代辦塗銷及貸款手續。經甲○○應允，因劉德齋不善理財，甲○○見有機可乘，乃夥同乙○○基於犯意聯絡，於同（十一）月底由乙○○持空白之「土地建物他項權利登記聲請書」、「土地建物抵押權設定契約書」、「委託書」等文件，至鴻德公司向劉德齋表示欲向合庫辦四百三十萬元貸款之用，而由劉德齋將「鴻德公司」、「劉德齋」印文蓋在上開空白文件上；劉德齋並在「土地建物抵押權設定契約書」上訂立契約人身分欄上簽上「劉德齋」署押以防他用。約一星期後，被告等相偕至鴻德公司向劉德齋表示先前已蓋妥印文之貸款文件誤寫遺失，須重新書寫蓋章；另辦理塗銷原有抵押權及其他文件，亦須鴻德公司及劉德齋印鑑使用，而取得「鴻德公司」、「劉德齋」印鑑。乙○○據此於七十三年十二月三日向高雄市政府建設局申領鴻德公司及負責人印鑑證明二份，嗣由乙○○繕寫鴻德公司向合庫鳳山支庫辦理最高限額四三○萬元抵押權設定之有關文件，並將持有「鴻德公司」及「劉德齋」印鑑，蓋在上開文件上，於同月十日向地政機關聲請抵押權設定登記；另於同月十二日，與甲○○及劉德齋書寫協議書，約定由甲○○代償台銀二百五十萬元及嚴邦傑一百五十萬元之債務，並由乙○○辦理塗銷該第一、二順位抵押權，以便再向合庫鳳山支庫貸款四百三十萬元，且劉德齋須將印章、活期存款帳簿及四百三十萬元取款憑證交乙○○保管，於合庫放款時即提領該款項四百三十萬元交給甲○○云云。該四百三十萬元貸款（三百三十萬元為抵押借款，一百萬元為信用借款）核准後，悉由甲○○依約取走，甲○○及乙○○明知取得四百三十萬元貸款，抵銷甲○○代償劉德齋積欠台銀及嚴邦傑（實為甲○○自己）債務後，劉德齋並未積欠甲○○二百萬元，却在前開有劉德齋簽名蓋章欲向合庫鳳山支庫申貸四百三十萬元抵押權設定之空白文件上，虛偽書立鴻德公司提供其房地為大盈公司設定總額二百萬元第二順位抵押權，並於七十三年十二月二十六日持向地政機關登記，足以生損害於地政機關及鴻德公司劉德齋，使地政機關承辦人員於七十四年一月九日，將此不實事項登載於職務上所掌土地登記簿上，足以生損害於地政機關地籍登記之正確性及鴻德公司劉德齋，經鴻德公司代表人劉德齋訴請偵辦。因認被告等有牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條、第三百四十二條第一項行使偽造私文書、背信罪嫌。原審經訊據被告等均否認有上開犯行，甲○○辯稱：自七十年間起劉德齋即陸續出具本票向伊借錢，七十三年十二月間，劉德齋欲向合庫鳳山支庫借款四百三十萬元，因作為抵押之房地，在前已向台銀左營分行抵押借款二百五十萬元，次向案外人嚴邦傑抵押借款一百五十萬元，合庫鳳山支庫要求需先塗銷前二抵押權，始准貸款，告訴人乃要求伊代償，即由伊清償台銀左營分行及嚴邦傑之二筆債務，改向合庫鳳山支庫貸得之四百三十萬元。先由告訴人領出四百萬元轉入伊之帳戶，作為償還之用，另三十萬元則係告訴人自己日後陸續領出使用，又除代償二筆抵押權之債務外，經雙方會算結果，告訴人尚欠伊數百萬元，且告訴人向合庫鳳山支庫貸款四百三十萬元之同時，又向伊借得面額均十萬元之支票三十三紙，到期亦由伊支付票款，故設立二百萬元抵押權給伊負責之大盈公司，有關抵押權之設定、塗銷均由乙○○辦理，並無偽造及不實等語。乙○○則以：七十三年十二月間，伊接受甲○○及劉德齋二人之委託，辦理抵押權塗銷、設定事宜，計辦理合庫鳳山支庫四百三十萬元及大盈公司二百萬元之抵押權設定二件，暨台銀二百五十萬元與嚴邦傑一百五十萬元抵押權塗銷二件，二件抵押權設定需蓋鴻德公司印章，係伊分二次至大發工業區找劉德齋蓋印，伊並未經手蓋章，亦未偽刻印章。至合庫鳳山支庫貸出之四百三十萬元，其中四百萬元是劉德齋親自填寫取款條，並無盜領之事；另三十萬元，伊並未經手等語。原判決綜核告訴人劉德齋之陳述、證人即合庫鳳山支庫領組洪滿堂之證述，參酌卷附協議書、土地及建物登記簿謄本、借據、合庫鳳山支庫擔保放款卡、支票明細表、陳情合庫鳳山支庫准予延期繳交貸款利息申請書、會帳單、委託書、劉德齋帳款明細表、抵押權設定契約書、法務部調查局八十三年六月二十日陸貳字第八三○五七四八六號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局七十七年十月十一日刑鑑字第三三四八八號、八十年七月十九日刑鑑字第四四六二五號（原判決誤書為四四六三五號）、八十年九月三十日刑鑑字第一九七七號、八十六年三月十九日刑鑑字第一八一三九號、八十六年五月二十八日刑鑑字第三五四八五號等鑑驗通知書、合庫鳳山支庫八十六年五月十六日合金庫存字第二三五八號函、台灣高雄地方法院七十四年度執字第一一二五八號分配表及原判決所附取款條影本等證據，說明協議書為真正，本票非被告等所偽造，大盈公司以二百萬元抵押權參與分配時，而僅主張四十萬元債權，依法尚無不合。甲○○以其負責之大盈公司為債權人，就鴻德公司提供之不動產，設定二百萬元之抵押權，並非虛偽，亦難認被告等有告訴人所指挪用另行設定之二百萬元抵押權情事。復說明告訴人各項指訴何以不足採之理由。從而被告等否認犯罪及其各項辯解，尚堪採信。此外尚乏其他確切證據，足以證明被告等有公訴人所指犯行，因而論斷被告等犯罪尚屬不能證明，維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其證據之取捨與證據證明力判斷之心證理由。復敍明告訴人聲請將第九五七一六九號本票再送法務部調查局鑑定，將協議書、借據、申請書上之簽名與卷內筆錄之簽名送請內政部警政署刑事警察局鑑定，以及冒領之台銀本票二十五張是否偽造，是否經合法授權應予調查一節，因本件事證已甚明確，認無再送鑑定及調查之必要，甚詳。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨對上開論斷，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，既未依據卷內訴訟資料具體予以指明，僅謂原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之審判職權合法行使，以及原判決已有說明之事項，漫指其為違法，再為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，要與法律規定得為上訴第三審之合法理由，不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又查本件關於背信部分，雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，關於背信部分，應依施行前之法定程序終結之。再按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。被告等被訴有犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，被告等行使使公務員登載不實罪嫌部分，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分檢察官認與被告等行使偽造私文書之重罪部分，有方法與結果之牽連犯關係，為裁判上一罪提起公訴，但被告等行使偽造私文書部分，既經第二審判決無罪，並經本院認上訴人該部分之上訴不合法，而從程序上予以駁回，則不得上訴第三審法院之輕罪即行使使公務員登載不實部分，亦無從併予實體上之審判。檢察官復將被告等行使使公務員登載不實罪部分，一併提起上訴，顯為法所不許，該部分上訴自應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江法官 黃 正 興法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十四 日