最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六二五八號
上 訴 人 乙○○ 男選任辯護人 林俊倩律師
黃珊珊律師上 訴 人 甲○○ 男
送達代收人：邱創舜律師右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月三十日第二審判決 (八十五年度上訴字第三八六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二四三五五、二四五五九號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○曾有多次前科，民國八十二年間所犯重利罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四月，於八十二年十月二十六日執行完畢；上訴人甲○○曾於七十九年間因煙毒案件，經同法院判處有期徒刑八月，緩刑四年確定，均未悛悔。甲○○於八十三年九月間，經由綽號「志偉」者交付予 SIG SAUER 廠牌 P229 型、P230SL型及ARMI TANFOGLIO廠牌GT27型之制式半自動手槍各一支，可供軍用制式子彈九顆 (口徑零點三八吋制式子彈四顆、口徑九MM制式子彈五顆) ，將之藏置於台北市○○區○○路○段○○○巷○弄○號住處附近之草叢內，未經許可，而無故持有上開手槍及子彈。嗣乙○○因債務人林更猛積欠其新台幣 (下同) 六千餘萬元之債務未還，且避不見面，而其中部分借款係由甲○○所出資，上訴人等因而心生不滿，為向林更猛追討借款，二人遂共同意圖持上開槍、彈供自己犯罪之用，以強押、拘禁、恐嚇、傷害等強暴、脅迫手段逼討債務。經謀議後，推由甲○○夥同綽號「牛城」、「阿明」之成年男子，分持上開手槍及子彈，於八十四年九月三十日凌晨零時三十分許，在台北市○○○路、長春路口，共同將林更猛強押上車，並以膠布矇住眼睛、以手銬反銬雙手，共同基於傷害之概括犯意，在車內加以毆打，車行約十餘分鐘後，將之帶至某不詳處所，乙○○亦隨後趕到，四人再予圍毆，乙○○並恐嚇林更猛如不交出現金四千萬元償還，即予殺害分屍，隨即脅迫其書寫乃妻莊麗齡、公司祕書宋秋燕及副理阮道清等人電話號碼連絡籌錢，惟均未果，乙○○等四人復以鐵鎚敲擊其手臂及以鉗子夾腳指頭等方法予以傷害。迄翌日 (十月一日) 乙○○等四人將林更猛置於汽車後行李箱內，押往甲○○所承租之台北市○○路○段○○○巷三之一號二樓房屋內拘禁，上訴人等仍基於同一逼討債務之概括犯意，連續多次予以毆打，且以脫去衣褲拍攝裸照、持手槍抵住身體扣板機等方式脅迫其籌錢還債，其間並將林更猛身上之現金三萬餘元及面額分別為三十五萬元、一百二十萬元之支票各一張取走抵償債務，且連續恐嚇如不籌款清償借款，即將之砍斷腳筋或予殺害。林更猛因畏懼乃指示其公司秘書宋秋燕於八十四年十月三日晚間，持面額分別為一千萬元、五百萬元及三百萬元之客戶支票三張，在台北市○○路、光復南路口，交付予乙○○所指派之人。惟乙○○仍不滿足，又恐嚇林更猛再籌現金一千萬元還債，否則即廢掉其雙手，林更猛聞言絕望不已，因而大聲嘶喊，上訴人等再予圍毆，致其胸、腹部撞傷、雙手腕扭傷、瘀血、背部受傷，並以膠帶矇嘴及捆雙腳，使之無法動彈。迨八十四年十月五日上午八時許，林更猛趁上訴人等人疏於戒備，無人看守之際逃離該處，並通知支票發票人辦理掛失止付，嗣警方據報先後逮捕乙○○、甲○○，並依甲○○之自白供述槍彈來源及去向，因而查獲上開制式半自動手槍三支及制式子彈九顆等情，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，從一重改判論處上訴人等共同未經許可，無故持有手槍（乙○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪 (本院七十四年臺上字第三四○○號判例參照) 。原判決認定上訴人甲○○經由綽號「志偉」者交付前揭手槍三支及子彈九顆，將之「藏置」於住處附近之草叢內；甲○○於警訊時及檢察官偵查中亦均坦承受綽號「志偉」者之委託代為「保管」該手槍、子彈 (見第二四五五九號偵查卷第十三頁正面、背面及第四十二頁) ，則甲○○之代為「保管」並「藏置」手槍、子彈行為是否合於「寄藏」之規定，原審未予徹查明白，即從一重逕依無故持有手槍罪論處，自有未合。㈡如意圖供犯妨害自由罪之用而持有手槍、子彈，嗣以該手槍、子彈犯妨害自由罪，固應認定其持有手槍、子彈與妨害自由罪之間有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條從一重處斷；若先前僅單純持有手槍、子彈，嗣另行起意犯妨害自由罪，則其所犯持有手槍、子彈罪與妨害自由罪，即應依刑法第五十條併合處罰。原判決認定甲○○已先於八十三年九月間，無故持有手槍、子彈，嗣因林更猛積欠乙○○債務不還，因而心生不滿，始與乙○○共謀於八十四年九月三十日持該手槍、子彈，以強押 (妨害自由) 之手段逼討債務，則甲○○所犯持有手槍、子彈罪與妨害自由罪，即應依刑法第五十條併合處罰方屬正確，乃原判決竟認定其持有手槍、子彈與妨害自由罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條從一重處斷，自有適用法則不當之違誤。㈢子彈未經許可，不得無故持有，固屬於刑法第三十八條第一項第一款之違禁物，然子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物。本件扣案之子彈九顆，依據台灣台北地方法院檢察署扣押物品清單記載，其中口徑九MM制式子彈五顆，已試射三顆，祇剩二顆，另口徑零點三八吋制式子彈四顆，亦已試射三顆，祇剩一顆 (見第二四三五五號偵查卷第六十七頁) ；原審於審判期日，就上開二種子彈，均已各試射三顆之事實，並已踐行調查程序，有審判筆錄可稽 (見原審卷第八十頁背面) 。按子彈擊發後，既非違禁物，自不得再依違禁物規定諭知沒收，乃原審不察，仍認定為違禁物依刑法第三十八條第一項第一款規定對上訴人等諭知沒收，亦有適用法則不當之違法。㈣被害人林更猛於警訊時及偵審中始終指稱八十四年九月三十日凌晨零時三十分許，有四個人在台北市○○○路與長春路口，將之強押上車，其中一名為甲○○ (見警卷第七頁背面、第十九頁；第二四三五五號偵查卷第九十一頁背面；第一審卷第九十七頁背面) ，當時乙○○既尚未到場，則參與強押林更猛上車之不詳姓名共犯，究竟二名或三名？牽涉共犯人數問題，原審未予徹查明白，即認定甲○○夥同綽號「牛城」、「阿明」者共同將林更猛強押上車，亦嫌速斷。㈤原判決事實認定上訴人等除共同毆打林更猛外，並以「鐵鎚敲擊手臂及以鉗子夾腳指頭等方法傷害林更猛」 (此部分之罪與得上訴第三審之罪相牽連，故亦得上訴第三審) ；理由引用長安堂國術館之「損傷接骨證明書」作為上訴人等犯傷害罪之證據，然該證明書僅記載：林更猛「胸、腹部撞傷、雙手腕扭傷、瘀血、背部受傷」 (見第二四三五五號偵查卷第四十七頁) ，並無手臂被擊傷、腳指頭被夾傷之證據，原判決認定之事實亦與卷內訴訟資料不相適合。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又槍礮彈藥刀械管制條例業於八十五年九月二十五日修正公布，原第十三條之二第二項關於減輕或免除其刑之規定，已修正為第十三條之二第三項，原審法院於八十五年十月三十日裁判時，上開條例業已修正公布施行，乃原判決仍引用舊條文，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 洪 文 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十八 日
Ｅ