最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六二八○號
上 訴 人 甘 建 福 男
居：台北市○○街十五之二號甘 建 成 男甘賴榮玉 女右上訴人等因東光百貨股份有限公司自訴背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月二十日第二審判決（八十五年度上訴字第二八一三號，自訴案號：台灣台北地方法院八十四年度自字第一○三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以：⑴依照東光百貨股份有限公司（下稱東光百貨公司）與上訴人甘建成等人於民國七十一年一月十五日所訂立之土地買賣契約書第四條第二項所載：「乙方（即甘建福等人）預定於七十三年十月三十一日前辦妥土地產權移轉與甲方（東光百貨公司），如有逾期，每逾一日乙方應按已付價款之千分之一計算給付違約金與甲方」，則雙方訂約時乙方尚無立即將產權移轉與自訴人之義務，亦即上訴人甘建福等人於七十三年十月三十一日以前，將產權移轉即可，在此之前，甘建福雖依約請求產權移轉，但甘建成等人如拒不移轉，尚不構成違約問題，則甘建福等人是否有背信之行為，亦即上訴人等之背信行為，是否於七十一年一月十五日訂約時已完成，非無可疑，第一審遽認於七十一年一月十五日背信行為已完成，即有未合。⑵東光百貨公司原董、監事任期至八十三年五月十二日任期屆滿前，董事長理應召開股東會改選，惟當時董事長黃光春未召開股東會改選，乃由監察人甘張美綾依公司法之規定，於八十三年七月二十九日召開東光百貨公司八十三年度臨時股東會，改選黃光春、甘建福、張遠捷為董事，甘錦地為監察人，並於八十三年十月八日召開董事會推選張達捷為董事長，而東光百貨公司又於八十四年六月二十四日依公司法第二百零八條第三項規定，互推黃珍齡為董事長職務代理人，則本件自訴人公司之代表人究竟係何人﹖列為代表人之黃珍齡是否為合法之代表人﹖似尚應深入調查，以求適法，第一審未針對此項要件，詳加查證，尚有未洽。因而撤銷第一審諭知本件免訴之判決，為發回該審另為審理之諭知，固非無見。
惟按管轄錯誤、不受理、免訴之判決固均為程序判決，惟如原因併存時，除同時有無審判權及無管轄權之原因，應諭知不受理之判決；同一案件重行起訴，且先起訴之案件已判決確定時，後起訴之案件應為免訴判決兩情形外，以管轄錯誤之判決優先於不受理之判決，不受理之判決優先於免訴判決而為適用。原判決既認定自訴人東光百貨公司之代表人究為何人滋生疑義，黃珍齡是否為合法代表人，涉其起訴程序有無違背規定，自應優先於第一審免訴事由之有無而為審究。而第二審為事實審，就該代表權是否合法應依職權而為調查，如認其代理不合法，即應撤銷第一審免訴之判決，為不受理之諭知。如認其代表權無欠缺，而本件追訴權時效尚未完成，為維護當事人之審級利益，方得撤銷第一審判決，將該案件發回第一審法院。原審對兩者既均認尚應調查，以求確認，乃未依職權為必要之調查，率予發回第一審法院之判決，自有證據調查未盡及適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 吳 昭 瑩法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十九 日
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