最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六二三九號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 何俊墩律師右上訴人因強姦案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年五月二十七日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第十一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署七十九年度偵字第一○五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十五年間任教於高雄縣岡山鎮○○國小，為該校啟智甲班（輕度班）老師；該班約十二名學生，分由上訴人與蕭○○分二班教學。上訴人見該輕度智障之學生年幼可欺，竟於七十五年九月至七十七年七月間，利用教學輔導課業之便，於啟智班教室內、禮堂、廁所，乘人不注意之際，連續對該班智障、當時均年僅八、九歲女童黃女（000年0月00日生）、林女（000年0月000日生）、藍女（六十七年十二月廿三日生）及隔壁班李女（六十六年八月廿四日生）以封住其嘴巴、眼睛後，或持木棍毆打致使不能抗拒，強行脫其衣褲，予以猥褻或予姦淫得逞。繼而又令該班輕度智障男童、未滿十四歲無責任能力之呂男（000年0月00日生）在上開不為人注意之場所，在場觀賞，復叫呂童亦以相同動作姦淫藍女，事後並恐嚇上述學童不得告訴父母或他人，否則予以殺害，致該等學童心生畏懼不敢告知家人。嗣七十八年十二月五日因呂童、藍女在該啟智班教室作出男女擁抱做性行為之動作，為該校老師（蕭素娥）發覺，經告知上述學童父母追問後始知上情等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人連續對於婦女以強暴，致使不能抗拒而姦淫之罪刑。固非無見。
惟查：㈠判決書應分別記載裁判之主文與理由，有罪之判決書，並應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。此項規定依同法第三百六十四條規定，亦為第二審審判所準用。雖同法第三百七十三條規定第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，但並無第二審得引用第二審前審判決書所記載之理由，而得不將理由記載於判決書之特別規定。原判決理由欄逕引用經上訴後為本院判決撤銷該判決而不存在之原審八十一年度上更㈠字第一二四號刑事判決書所載上訴人強姦等犯行之理由第二項第㈠㈡㈣㈤㈥㈧㈩，而未將其理由記載於原判決理由內，難謂無判決理由不備之違法。復對與黃、林、藍等被害學童同班之證人鄭○○、莊○○所為有利於上訴人之證言（見原審更㈢卷第三一、三二、五六、五七頁），未說明其取捨之心證理由，併嫌欠洽。㈡刑事訴訟法制本乎發見實質真實之本旨，其採為判決基礎之事實，必須顯現於審判庭者，方得為之。而審判期日審判長於上訴人陳述上訴意旨後，應就被告被訴事實訊問被告，俾確定審判範圍，及使被告為適切之防禦，此觀刑事訴訟法第三百六十四條、第二百八十七條規定甚明。查閱原審於八十六年五月二十日下午三時三十分審判期日之審判筆錄記載，審判長於訊問上訴人即檢察官之上訴意旨後，除訊問上訴人甲○○對告訴人及被害人之指訴、證人之證述，以及卷內有關證物有何意見外，並未就上訴人甲○○被訴強姦等罪之事實，逐一調查訊問，已難謂其程序踐行，於法無違，遽行判決，自亦有未合。上訴意旨雖未執為指摘，但為本院得依職權調查之事項，因影響於事實之確定，本院無從據以裁判定讞，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於理由末段不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江法官 黃 正 興法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十八 日
Ｈ