最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六三二八號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 蘇清文律師
范文清律師右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月二十九日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第六五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十年度偵字第九八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：被害人陳月美之子林國良在第一次警訊時，並未供明上訴人在南門醫院有向其承認係上訴人所為，且林國良第二次警訊所述，亦與證人即負責為陳美月診治之南門醫院醫師陳威利於檢察官偵查中供證情節並不相符，又陳威利所供該「年青較胖」者，顯非指林國良、林國昌兄弟，可能係指體型較胖之上訴人，原判決於理由欄二－㈩內，竟將該有利於上訴人之證言，予以張冠李戴，為不利於上訴人之認定，又蘇得勝與林國良、林國昌兄弟和解之情形如何﹖仍有調查究明之必要，原審未依鈞院歷次發回意旨，詳加調查，又未傳喚、拘提重要之證人林國良到庭訊問，遽行判決，顯有採證違背證據法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法；原判決於理由欄二－內謂蘇得勝出面和解係為配合頂替之事實，究係憑何證據如此認定﹖並未說明其理由，有判決理由不備之違法；上訴人如把玩該槍枝，如何應注意而不注意致槍枝走火﹖上訴人與蘇得勝如何商議頂替﹖原判決皆未加以敍述，適用法令即失其依據，亦有調查未盡之違法云云。
惟查刑事訴訟法所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與待證事實之有無有所關連，始有其調查之必要性，至無從調查之證據方法，如所在不明或已死亡之證人，即非屬於應行調查之證據範圍，縱未加以調查，仍無違法之可言。原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，將第一審論處上訴人殺人罪刑之判決撤銷，改依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可，無故持有手槍罪刑，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪，所為推諉於蘇得勝之辯解，認係卸責之詞，不可採信；蘇得勝亦附和其說，查屬虛偽故為頂罪，與事實不符，（蘇得勝經第一審判決論處其意圖使犯人隱避而頂替罪刑後，判決正本尚未送達，即於民國八十一年三月八日死亡）；本院歷次發回意旨所指之疑慮及瑕疵，或已加以調查釐清，或認無再行調查之必要，皆依卷內證據資料，逐一詳加指駁及說明。其中於理由欄二－㈨內，說明林國良第一次警訊，係經警在死者陳月美就醫之醫院內於上午三時所為之簡單訊問，與第二次在白天於警局刑警隊調查之筆錄，僅有簡略與詳盡之別，並無矛盾不符之處。理由欄二－㈩內，就林國良、林國昌兄弟原不知其母遭槍擊，誤為係跌倒等撞傷，嗣在醫院對陳月美照Ｘ光以前，上訴人始對林國良承認其持槍彈走火射中陳月美，且林國良兄弟送母急救，心神慌亂，對細節之供述稍嫌混雜，亦屬人情之常，其與醫師陳威利之證言，全面比對觀察，並無差異，詳予說明。而上訴人係000年0月000日出生，陳威利所供「那個年青較胖者」，顯非指上訴人而言。理由欄二－，復說明林國良因未居住於新戶籍地，傳拘無著，所在不明，蘇得勝業已死亡，均無從訊問調查之理由。且上訴人既著由其隨身「小弟」（即「小嘍囉」之意）蘇得勝頂替其犯行，形式上自亦由蘇得勝出面以蘇得勝名義與林國良達成和解賠償，方能配合頂替之事實，該賠償收據不足採為有利於上訴人之證據，亦同敍明其理由。從形式上觀察，並無上訴意旨所指摘應於審判期日調查之證據未予調查及採證違背證據法則之違法情事。且原判決之採證認事，究係何者違背證據法則，上訴意旨亦未予以具體表明，自非合法之第三審上訴理由。又原判決於理由欄二－㈡至㈧，已說明蘇得勝受上訴人之命出面頂罪，所憑之論據，故於二－內，判斷上訴人既要蘇得勝頂替其犯行，自亦著由蘇得勝出面與林國良兄弟達成和解，賠償損害，顯無上訴意旨所謂判決理由不備之情形存在。另原判決於事實欄內，非但已確認上訴人未經許可，無故持有手槍及軍用子彈，自應注意並能注意避免槍枝走火，竟疏未注意，致使槍枝走火，射中陳月美右側頭部，腦挫傷死亡等情，且於理由欄二－說明其應注意並能注意而疏未注意之過失行為，與陳月美死亡間，有相當因果關係。至上訴人究係於何時地如何與蘇得勝商議頂替等細節，因與待證事實無涉，原判決未詳細記載，要無違法。上訴意旨，全憑個人主觀意見，仍執其在原審所辯陳詞，對原審採證認事之適法行使職權，及已於原判決內詳加說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定形式要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 林 錦 芳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日