最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六四七六號
上 訴 人 吳肇揚
吳明德共 同選任辯護人 唐肇豪律師右上訴人等因魏月嬌自訴背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月二日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第四號，自訴案號：台灣士林地方法院八十年度自字第三○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人吳肇揚為自訴人魏月嬌之配偶莫俊男之姊夫，上訴人吳明德為吳肇揚之子，與自訴人分屬二親等及三親等姻親。緣自訴人於民國六十七年間因移民哥斯大黎加，不便管理國內產業，遂於七十三年十一月二十一日立具授權書，委任上訴人吳肇揚處理坐落台北市○○區○○○段○○○○○○號（嗣改編○○○區○○段○○段三○三、三○四號）應有部分四分之一之土地，及地上建物即門牌號碼台北市○○路○段○○○○○號四樓房屋之出售事務，因數年來均未售出，迨七十六年八、九月間恰建商張火財、陳基村前來洽商將上開房屋拆除合建大樓，自訴人同意後，吳肇揚遂於七十六年十月二日以自訴人代理人名義與建商訂定合建契約，約定由地主與建商對分興建完成之大樓。乃吳肇揚經計算合建契約履行後，有利可圖，擬趁魏月嬌夫妻在國外不知行情，且長期無酬委任其管理，情欠理虧，不敢多作主張，暗中將上開房地買下，承受合建之利益，惟因莫俊男之弟莫川字、妹莫寶蓮等莫氏家族之人曾參與管理上開房地事務，墊支部分款項，恐遭識破物議，且為形成對魏月嬌讓售之壓力，乃預為其未經魏月嬌同意，將上開房地行售予其子吳明德之事準備。隨於七十六年十月十八日前往彰化縣北斗鎮，趁莫氏家族未及究明，而簽立「關於俊男北市○○路房屋出售之事說明書」記載莫川字、莫寶蓮等同意該房地，以新台幣（下同）二百萬元售予吳肇揚，過戶予吳明德云云。旋即執此於七十六年十月二十七日代理魏月嬌訂立買賣契約書，將房、地售予吳明德，並委請代書送件辦理過戶登記手續，經繳納契稅等一萬七千九百八十八元後，因增值稅高達五十三萬九千七百零三元，而吳肇揚雖曾含糊電告魏月嬌買賣之事，惟自知未獲魏月嬌同意，恐繳納後，將造成勞費損失，乃於七十六年十二月十四日在寄予魏月嬌夫婦之聖誕卡中以「……基房售價二百萬元你若保留部分，請照算付款，若不賣請將我們墊支款及此次過戶應支付款寄來就作吧（罷）！不能每月再讓我們付款，你坐享其成，似欠公允吧！」等內容，勸誘魏月嬌追認該不實買賣，然仍未獲魏月嬌首肯，吳肇揚始再以魏月嬌代理人名義於七十七年一月八日以雙方買賣不成撤銷過戶申請；而建商因故耽誤合建，該期間房地產更形暴漲，建商有厚利可圖，即於七十八年十月間，促吳肇揚代理魏月嬌儘速辦理土地合併及移轉事宜，吳肇揚與其子吳明德乃基於共同意圖為自己不法利益之犯意連絡，以魏月嬌在國外，所需文件往返費時為由，於七十八年十月十二日共同與建商張火財訂立協議書，由吳明德承受魏月嬌之合建權利，並由建商張火財無息墊借一百五十八萬五千七百二十四元供彼等將魏月嬌名下之房地移轉過戶予吳明德，旋由吳肇揚代理魏月嬌與吳明德訂立買賣契約（契約日期記載為七十八年九月十日），而於七十八年十月十三日送件辦理移轉過戶手續，至同年月十八日完成過戶登記，且又囑建商將合建之房屋起造人名義登記為吳明德，而為違背其任務之行為，致生損害於魏月嬌依合建契約可得之利益，迨魏月嬌於八十年八月十五日返國，始悉上情。案經魏月嬌提起自訴等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人共同背信罪刑，固非無見。
惟查：依原判決認定之事實，上訴人二人係於七十八年十月間建商促吳肇揚代理自訴人儘速辦理土地合併及移轉事宜時，始「共同意圖為自己不法之利益」，而為違背任務之行為。但原判決又認定上訴人吳肇揚於七十六年十月二日代理自訴人與建商訂定合建契約後，因見合建契約如經履行有利可圖，擬趁自訴人夫妻在國外不知情，且長期無酬委任其管理，情欠理虧，不敢多作主張，暗中將房地買下，承受合建利益，乃預為將房、地行售予吳明德之事準備，而於七十六年十月十八日前往彰化縣北斗鎮，趁莫氏家族未及究明而簽立說明書，旋執於七十六年十月二十七日代理自訴人訂定買賣契約，將房、地售予吳明德等情。如果無訛，再據吳明德供稱：「買房子是我的意思」、「本件我七十六年就知道了，我當時有同意買此屋」、「……我知道本案情形」（原審上訴字卷第九十三頁、更㈠卷第四十二頁、更㈡卷第十八頁反面）。吳肇揚供稱：伊不可能一手處理買賣事宜，因吳明德已成年，有時伊與吳明德一起辦，只有一些小細節如補戶口名簿等書狀我幫忙辦，其餘大事是吳明德辦的等語（原審上訴字卷第八十一頁）。參諸卷附七十六年十月二十七日之土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書，均蓋有吳明德之印文（原審更㈠卷第五十四頁、第五十七頁）等情綜合觀之，則上訴人二人之不法利益意圖，究係起於七十六年十月，抑七十八年十月間，其等前後之二行為是否為達成單一目的之接續實施，即非無疑，實情究何﹖原審未詳予究明，細心剖析，竟一面認定上訴人吳肇揚於七十六年十月間合建契約訂定後，認有利可圖，乃預為暗中將房、地買下之準備，旋於七十六年十月二十七日代理自訴人訂立買賣契約，將房、地售予吳明德，另方面又認其係於七十八年十月間，因建商促其代理自訴人儘速辦理土地合併及移轉事宜，始與吳明德基於共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，而為違背任務之行為，事實欄前後之記載，已不一致。究上訴人二人不法利益之意圖起於何時﹖何時開始著手於背信行為之實施﹖原審未詳予查明。又原判決既認上訴人吳肇揚於七十三年十一月二十一日即獲自訴人之授權，處埋房地出售事務等情，原判決復未認定自訴人曾撤回該授權，乃理由欄又說明「自訴人未同意將房、地售予被告（上訴人吳明德）」云云，並援引為判決基礎，事實欄之記載與理由欄之說明，亦屬矛盾。應認仍有發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄法官 林 永 茂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十 日