最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六四九七號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲 ○右上訴人因被告背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月二十三日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第七六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一四八一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○係律師，自民國七十七年五月間起，受徐中一之委任，為徐中一與中國力霸股份有限公司（下稱力霸公司）間返還定金事件之訴訟代理人，徐中一於接獲最高法院七十八年度台上字第二○三三號民事判決（就力霸公司反訴徐中一請求塗銷登記事件部分，判決力霸公司敗訴確定）後，即委託被告向台灣台北地方法院聲請裁定確定訴訟費用額，俾向力霸公司請求給付訴訟費用，並陸續於八十年五月二日、同年五月二十一日、同年六月十日、同年六月二十八日、同年七月九日、同年十二月十三日、八十二年十二月七日及八十二年三月十日以電話催促儘速聲請，詎被告一再於電話中佯稱業已提出聲請，惟竟意圖損害徐中一之利益，而未提出聲請，為違背其任務之行為，並屢次以法院尚未核定作為搪塞徐中一之藉口，致徐中一迄今仍未獲返還訴訟費用，而生損害於徐中一之利益，因認被告涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。但經審理結果，不能證明被告主觀上有損害他人利益之犯意，因而撤銷第一審論處被告背信罪刑（累犯）之判決，改判諭知無罪，固非無見。
惟查被告身為律師，受徐中一之委任擔任與力霸公司間返還定金事件之訴訟代理人，於力霸公司反訴請求塗銷登記事件敗訴確定後，為替徐中一進行返還訴訟費用之請求，必先向法院聲請裁定確定訴訟費用額，當為被告所知，而被告於受託後，徐中一曾多次以電話催促、查詢，被告均未即時聲請或調卷查明，卻於電話中佯稱業已提出聲請，法院尚未核定以資搪塞，已據徐中一指訴綦詳，並有錄音帶及譯本附卷可稽。是被告似係拖延不提出聲請，原審竟認係屬過失，因攸關犯意之認定，應予究明。又本件聲請裁定確定訴訟費用額之委任，徐中一有無出具委任狀委任被告為代理人，抑係口頭委任﹖有無給付報酬﹖或被告僅係義務代辦﹖以上諸點，攸關事實之確定，及被告犯罪之成立，原審皆未明白審認，詳加調查、說明，遽予諭知被告無罪，顯有調查職責未盡，及判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院（八十二年十一月十日繫屬於第一審台灣台北地方法院），依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十四 日