最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六四二三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 張豐守律師被 告 甲○○
乙○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年五月三日第二審判決（八十六年度上訴字第一六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一八四三六、一七五二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○是台灣中區電信管理局第一工程總隊之線路佐理員，負責該隊環山局人孔管道埋設工程之監工員工作（地點在台中縣和平鄉環山部落），為依據法令從事公務之人員。於民國八十二年六月至十二月間，在現場擔任監工時，竟與承包是項工程之欣億營造有限公司（以下稱欣億公司）負責人即被告乙○○，及該公司現場工地主任即被告甲○○，基於共同圖利欣億公司之犯意聯絡，將計七百多公尺長之人孔管道，不依約定回填摻砂之碎石料（俗稱級配），或全部違約以廢土回填，或只回填百分之十至三十公分左右之級配。每公尺約省新台幣（下同）六百元之費用，總共圖利約四十多萬元。因認被告三人共犯貪汚治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務，直接圖利罪嫌等情。經原審審理結果以被告三人犯罪不能證明，乃維持第一審諭知被告三人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。本件證人阮昱成於法務部調查局中部地區機動工作組（以下簡稱中機組）調查時，曾詳證被告三人如何共同圖利欣億公司之事實，惟其於第一審審理中則翻異前供改稱：因對乙○○懷恨而予檢舉，丙○○並不知欣億公司有偷工減料云云。前後所證顯有出入，何以有此互相齟齬之證詞，非無深入調查之必要。原審亦認有傳訊之必要予以傳喚。然卷查阮昱成住所設於高雄市左營海光三村二八七號，一審亦依該址傳喚阮昱成到庭（見一審卷第二二二、二二八、二三一頁）。原審竟未將傳票送達該址，而將傳票送達於案發時陳報之居所台中縣東勢本街一巷九－一號，致無從送達。並未依其住址再加傳訊。自仍有應調查證據未調查之違法。再其於中機組調查時復證稱：「（問：欣億公司負責人乙○○涉嫌勾結丙○○對於前述工程偷工減料情事，尚有何人知悉﹖）除了我知悉前述工程偷工減料之情事外，尚有當時工地之工頭甲○○，及工人徐永佐、張金城、潘日進、鐘政峰、湯進田等人知悉。」（見他字卷第七頁）。其中徐永佐、張金城、潘日進、湯進田固曾於中機組證稱：不知被告三人是否有共同圖利欣億公司情事等語；惟鐘政峰則始終未加傳喚。此攸關被告三人是否有共犯圖利罪之證人，原審始終未予傳喚調查，同有應調查證據未予調查之違法。㈡系爭管道工程曾經第一審函請台灣省建築師公會鑑定是否符合「埋設管道深度為一公尺二十五公分者，須回填碎石級配四十至五十公分。深度為一公尺七十五公分者，須回填碎石級配一公尺」之標準。該公會受任後另委請利信工程有限公司往現場實際鑽探，其中Ａ４、Ａ孔號回填級配僅二十五公分、Ａ５、Ａ６孔號僅二十四公分、Ａ７孔號僅二十七公分，似與前開施工標準不符。惟鑑定結果竟認為回填品質尚符合標準之要求（見卷附之鑑定報告書）。其根據何在﹖尚待釐清。原判決逕依該鑑定報告為被告三人無罪之認定，亦有可議。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川法官 洪 清 江右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十一 月 五 日