最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六五八九號
上 訴 人 丙○○
甲○○乙○○右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月二十日第二審判決（八十六年度上重訴字第二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一一二二六、一二七三一、一二一五二、一六○八六、一六四○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、甲○○、乙○○殺人部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年間與被害人曾順芳有債務糾紛而對被害人心生不滿，乃計畫殺害被害人以資報復。遂透過莊新長（已死亡）之介紹而認識上訴人乙○○，並共謀殺害被害人之事宜，且允諾事成之後，提供一定之金額作為報酬。乙○○另找曾登鴻（已判刑確定）一起行動。八十三年十一月中旬某日，甲○○連絡乙○○偕同曾登鴻前往台南市進學國小活動中心某生日餐會上指認被害人之長相，因現場人多並未如願，但查出被害人之座車末四碼為「八八八八」號之賓士六○○型自小客車。甲○○隨即安排乙○○及曾登鴻藏匿在台南縣仁德鄉中生村中洲一四○之四號之違建別墅內，等候通知作案。之後甲○○交給乙○○及曾登鴻具有殺傷力之九○制式及四○制式手槍各一枝及子彈若干顆，前往台南市省議員候選人陳榮盛之競選餐會內埋伏，準備在被害人上台致詞時予以狙殺。惟於乙○○找機會下手之際，曾登鴻膽怯而未着手殺人犯行，並將槍交給乙○○後逃離現場，乙○○因而作罷，携槍返回前開別墅。然乙○○為達成殺被害人之目的，再連絡上訴人丙○○一起行動，並與甲○○共同為殺人犯意聯絡，等候另一個狙殺時機。嗣甲○○探知被害人常至台南市○區○○○○街二十四之二號友人住處打麻將，即於八十四（八十三之誤）年十二月六日十六時許連絡乙○○及丙○○二人前往高雄市○鎮區○○街五十之一號張耀煌住處，由不知情之李國基駕車將其二人載至高速公路北上台南縣仁德交流道下與甲○○會合。甲○○隨即駕車前來，並在車內將上開九○制式及四○制式手槍各一支及子彈若干顆，交予乙○○與丙○○，然後開車至台南市○區○○○○街二十四之二號附近勘查地形，隨後其三人再返回台南縣仁德鄉上開別墅內，由甲○○提供不詳車牌號碼之自小客車一輛及000－0000號車牌0面，由乙○○、丙○○先予更換車牌後，在別墅內等候甲○○通知。至八十三年十二月七日凌晨，甲○○得知被害人已進入台南市東區崇德（十三）街二十四之二號友人住處內，即通知乙○○及丙○○前往該處附近空地埋伏，當日凌晨二時許，被害人偕同司機蔡文雅下樓正欲趨車離去時，乙○○、丙○○二人即靠近被害人身旁並確認無誤後，即掏出預藏之手槍向被害人連射數槍，見被害人中槍倒地不再動彈後，方駕車逃回上開別墅內，將作案之手槍及彈殼若干顆交還甲○○，另將車牌丟棄在附近草堆中，搭坐計程車返回高雄。被害人經送醫急救後，延至同年十二月二十五日因槍傷引起敗血症休克不治死亡。甲○○依約委託莊新長將新台幣四十萬元轉交給乙○○及丙○○二人，以為酬金。後於八十四年六月一日，丙○○於另案借訊中向警方自首上揭殺人、持有槍彈犯行，乙○○則因煙毒案件於八十四年五月十九日為警緝獲，甲○○於八十四年八月十五日搭乘漁船潛逃之際，在澎湖附近海域為警查獲等情。因認第一審此部分判決依牽連犯關係，分別論處上訴人等共同殺人罪刑為無不合，予以維持，駁回上訴人等在原審之上訴，固非無見。惟查：㈠原判決事實認定上訴人甲○○於八十三年間與被害人曾順芳有債務糾紛而對被害人心生不滿，乃計畫殺害被害人以資報復。但理由（四）內却引述被害人之妻曾吳美秀所稱：「在出事前約一年，甲○○與人有事，曾到我先生所開設的公司，由我先生排解，因對方比較軟弱，我先生比較維護對方，甲○○比較不滿，曾對外說我先生做長輩的不夠意思，我認為我先生的死與他有關……至於乙○○、丙○○與我先生不認識……」等語，為認定甲○○確有殺害被害人之動機。然此項證詞，不僅非證明甲○○與被害人有債務糾紛，且係以他人推測之詞，為認定甲○○有殺人動機之證據，已有理由矛盾及採證不合法則之違誤；而甲○○既始終否認教唆或參與殺害被害人之犯行，辯稱被害人與莊新長有賭債糾紛，莊新長教唆其手下乙○○、丙○○槍殺被害人後，故意嫁禍於伊云云；且依證人葉金城、徐清鴻結證所述莊新長曾於被害人命案發生前一、二個月左右，為台南市○○街工程事利益分配事宜，在渠等陪同下，前往台南市五期重劃區紫輝冠酒家，與被害人談判，席間被害人自居老大，且為既得利益，不允莊新長介入該工程，談判破裂，莊新長怒而率眾離去，因而與被害人結怨，揚言報復，命案發生後，莊新長在與葉金城飲酒場合，數度向葉金城揚稱被害人命案伊找人所做等情（見原審卷第一四四頁反面、一四五頁、一六九頁），是否屬實﹖實情尚未完全明瞭，原審未深入查證，且未就上述有利於上訴人甲○○之證詞，何以不足採信，說明其理由，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈡、原判決事實認定甲○○探知被害人常至台南市○區○○○○街二十四之二號友人住處打麻將，認機不可失，即連絡乙○○及丙○○二人前往高雄市○鎮區○○街五十之一號張輝煌住處，由不知情之李國基駕車將其二人載至高速公路北上台南縣仁德交流道下與甲○○會合，但理由（四）內却謂曾登鴻於警訊中供承先與乙○○前往案外人張輝煌之住處，再與乙○○前往台南某高速公路交流道下與甲○○會合，及證人李國基於警訊及偵查中證稱曾開車載乙○○與曾登鴻二人前往台南仁德交流道等語為證，將當事人丙○○誤認為曾登鴻，自有證據上理由矛盾之可議。㈢、依原判決事實係認定甲○○將其無故持有之九○制式及四○制式手槍各一枝及子彈若干顆交予乙○○與丙○○，嗣葉、鄭二人係持預藏之手槍向被害人近距離連射數槍，見被害人中槍倒地後，方駕車逃回別墅內，並將作案之九○制式手槍與四○制式手槍及彈殼若干顆交還甲○○等情，但理由（二）僅謂被害人係因胸、腹、下肢等十餘處遭九ＭＭ制式子彈貫穿後，因敗血症休克死亡，並未說明有遭四○制式手槍子彈射擊之情，其認定之事實與理由已不相一致；且原判決附表並未將乙○○於八十四年八月八日偕警在高雄市○○區○○街○○巷○○○弄對面防風林內起出無槍管之九○制式手槍，與丙○○於八十四年六月七日偕警在高雄市○○路○○巷○○號左側空地起出之四○制式手槍一枝及子彈八顆列載，則原審以原判決附表扣案之槍枝，送內政部警政署刑事警察局鑑定，其試射彈殼均與被害人遭槍擊現場所遺留之彈殼不同為由，而認定上該二枝手槍及子彈八顆，非槍殺被害人之作案槍枝，無庸宣告沒收，不免矛盾，其採證亦有可議。況上訴人丙○○已供明其於八十四年六月七日偕警在高雄市○○路○○巷○○號左側空地起出之四○制式手槍一枝及子彈八顆，係其參與槍殺被害人作案之槍枝，交還後，再向甲○○借來防身等語（見高雄市前鎮分局卷第三十七頁正反面），則案發當時丙○○究竟有無持四○制式手槍向被害人近距離射擊﹖現場有無遺留四○制式手槍之彈殼或彈頭﹖事實尚未完全明瞭，且與認定上該起出之四○制式手槍及子彈八顆是否為丙○○於槍殺被害人時所持有之槍彈至有關連，原審未切實查明，遽認非槍殺被害人之作案槍枝，不無速斷，自有未盡調查能事之違誤。㈣、依原判決所認定之事實，甲○○計畫殺害被害人以資報復後，既透過莊新長之介紹而認識乙○○，復據莊新長生前於警訊及偵查中證稱曾代替甲○○與乙○○、丙○○二人連絡，事後又又代替甲○○轉交各二十萬元予乙○○、丙○○等情，則莊新長對於乙○○等人殺害被害人之事，是否有犯意之聯絡及行為分擔，亦屬共犯之一﹖原判決未加以說明，難謂無理由不備之違誤。上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，非全無理由，應認原判決關於上訴人等殺人部分有發回更審之原因。
駁回部分：
㈠按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○關於未經許可，無故寄藏手槍部分，上訴意旨略稱：原審就檢察官移請併辦部分未依連續犯之裁判上一罪規定予以併辦，且以未據公訴人起訴為由推卸責任，造成違背速審速結訴訟經濟之目的云云。惟查原判決就移送併辦上訴人丙○○另於八十四年三月中旬某日，受莊新長之委託，寄藏中共紅星手槍一枝、奧大利型九○手槍一枝、子彈八顆之事實，與其於八十三年三、四月間，在台中市受吳百健委託寄藏槍彈之事實，顯係另行起意而為之，無裁判上一罪關係，而未予併辦，已詳予說明其理由。又認定事實，取捨證據，乃屬事實審法院之職權行使，苟不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法。上訴意旨關於此部分，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決所為無裁判上一罪關係之認定，究竟違背何種法令及經驗法則或論理法則，而空言指摘原判決違背訴訟經濟之目的，難謂有適法之第三審上訴理由，應認此部分之上訴，違背法律上之程式。㈡第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○不服原審判決，於民國八十六年九月四日提起上訴，並未敍述上訴理由，而其嗣後提出之上訴理由狀，僅就其殺人部分，敍述上訴理由，關於未經許可，無故寄藏手槍部分，則未敍明其不服之上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前，就此部分，仍未補提其理由書。至其在該上訴理由狀所載「除原審法院所認定之違反槍礮彈藥刀械管制條例案件並無意見」之語，尚難認係對此未經許可，無故寄藏手槍部分之上訴理由，是依上開規定，關於此部分之上訴，亦屬不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十九 日