最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六八三二號
上訴人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年九月十日第二審判決（八十六年度上訴字第一五八八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第一四○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就改造槍彈部分上訴意旨略稱：原判決僅憑內政部警政署刑事警察局對送驗之改造玩具槍一把、改造子彈三十一顆所作不實不盡之鑑定報告，作為判決之唯一證據，顯有應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令；且原判決不宣告緩刑，並未就上訴人有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策上訴人自新等一切情狀作為考量，亦有適用法規不當之違法云云。惟查：內政部警政署刑事警察局就送驗之手槍、子彈所作檢驗，其鑑驗通知書記載：「送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、係仿COLT廠半自動四五手槍製送之玩具槍，以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，槍管內加裝金屬襯管，彈室部分為塑膠材質，機械性能正常，至於是否具殺傷力，請卓參隨附之『槍枝殺傷力鑑驗說明』，送鑑子彈三十一顆，均係玩具槍金屬彈殼加裝鋼珠（直徑約 6mm）改造而成，經拆解檢視，具底火及火藥，結構完整，認具殺傷力。檢附之槍枝殺傷力鑑驗說明」，復記載「槍枝殺傷力說明：㈠送鑑槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對同型式同材質之槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當（即裝填底火，適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），則其最具威力之發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層。㈡槍枝材質部分如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂，雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，均認具殺傷力，惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者。基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試」，並非如上訴意旨所指不盡不實之鑑驗報告，原判決因而認定槍枝、子彈均具殺傷力，均有依據，係事實審對證據自由判斷之職權，上訴理由對原判決已經送鑑定說明得心證之理由，究有如何之證據未予調查未依卷內資料具體表明，自難認係適法之第三審上訴理由。至於是否宣告緩刑，原屬審判上之職權，非可據以指為原判決違背法令之原因。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回，請求宣告緩刑，本院即無從斟酌，併予敍明。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。上訴人恐嚇危害安全部分，原判決係依刑法第三百零五條論處罪刑。查該罪名係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 林 錦 芳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十一 月 日