最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七六三四號
上 訴 人 甲○○右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十月十六日第二審判決（八十六年度上重訴字第三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二九五四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○殺人罪刑及諭知強姦部分公訴不受理，固非無見。
惟查㈠本件檢察官係起訴上訴人犯刑法第二百二十三條之強姦殺人結合犯罪嫌，屬實質上一罪，原判決認上訴人僅成立刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，而強姦部分未經合法告訴，竟不僅於理由內說明不另為不受理諭知，乃於主文另行諭知強姦部分公訴不受理，殊非適法。㈡原判決事實欄認定上訴人於民國八十五年十月十八日下午六時許，駕輕機車載被害人賴姓女童前往高雄縣鳳山市○○里○○段○○○○○號空地處，見四處無人，認時機成熟，即基於強姦犯意，著手以強暴手段強脫賴童衣物，並以雙手撫摸賴童，但遭賴童抗拒並嚎啕大哭，上訴人為免犯行曝光，竟萌殺人之犯意，以手勒住賴童脖子，直至賴童無法動彈後始停止，賴童旋因頸部遭扼壓而當場窒息死亡。乃理由內却引用上訴人於警訊時供承「我用衣服壓著她（指賴童）鼻子壓於地上，發覺沒有氣息之際，我抱賴女於警方發現地點，脫去賴女身上衣褲，心裏及手都有動作要對賴女強姦，惟動作之際賴女已沒有氣息」「我有那些脫去賴女欲強姦之動作，實施之際發現賴女已沒有氣息，是於要沒有氣息之時，用手插入賴女陰部且有流血出來」等語，作為該項認定之依據，其認定之事實，與採用之證據，不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈢原判決事實欄既認定上訴人於賴童死亡後，將賴童衣服脫下，再把衣物及屍體丟棄附近草叢中逃逸，乃對上訴人有無牽連犯刑法第二百四十七條第一項之遺棄屍體罪﹖未予調查審認，亦屬於法有違。㈣兒童福利法第四十三條第一項前段規定，利用或對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一。賴童係000年0月00日出生，有驗斷書附卷可稽（見相驗卷十八頁），為未滿十二歲之兒童，原判決既認定上訴人對賴童犯殺人罪，竟未依上開規定加重其刑，有不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙法官 劉 介 民右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 一 月 二 日
Ａ