最高法院刑事裁定 八十六年度台抗字第三三七號
抗告人 甲○○右抗告人因賭博等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月六日駁回其聲請法官廻避之裁定 (八十六年度聲字第一○五○號) ，提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文。至屬於判決前訴訟程序之聲請法官廻避裁定，同法第二十三條雖規定得抗告，而為同法第四百零四條第一款之特別規定，惟仍應受首開條文規定之限制。亦即限於得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，始得抗告；倘第二審法院所為聲請法官廻避之裁定，屬於不得上訴於第三審法院之案件，則該裁定即不得向第三審法院提起抗告。本件抗告人甲○○因賭博等罪案件，經台灣台北地方法院先後以八十五年度易字第七六一一、七七四○號刑事判決，依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款、刑法第二百六十八條及槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項分別判處有期徒刑七月、四月及十月後，抗告人不服，提起第二審上訴，原審法院以八十五年度上易字第一七八一、二二二六號案審理中，抗告人對於該賭博等罪案件聲請法官廻避。經查麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款、刑法第二百六十八條及槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項，均屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，原審法院既就抗告人之上開聲請法官廻避，予以裁定，依首揭說明，即不得向本院提起抗告 (原裁定正本記載得抗告，係屬誤繕) 。抗告人提起本件抗告，自非適法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 林 錦 芳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十三 日