最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第一一四號
被 告 甲○○選任辯護人 黃金龍律師右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年六月十一日終審判決（八十六年度上重訴字第一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署七十八年度偵字第一○六五二、一二五二○號）後，依職權送請覆判，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。
理 由本件原判決認定被告甲○○與謝百豐、楊義農（謝、楊二人俟到案後另行審結）三人，思圖自海南島走私毒品海洛因來台。於民國七十八年五月初，由被告至高雄市籍明漁勝六號漁船船長郭清平（業經判處無期徒刑確定）在高雄市○○區○○○路○○○號住處，以購買魚貨為詞，商得郭清平之同意，以新臺幣（下同）三十萬元之代價，僱用郭清平駕駛之該漁船往海南島。郭清平即為被告辦理為該漁船船員，郭清平另僱用船員張榮、葉瑞章。四人於同年五月二日，由高雄港口，以近海捕魚為名出海，惟甫出海即因漁船機器故障返航。旋再於同年月五日出港，直駛海南島三亞港。在三亞港逗留約二十日，被告已探得購買毒品之門路，於六月初返抵高雄。嗣即由被告邀其合夥人謝百豐、楊義農，郭清平亦已知被告等人走私毒品入境之意圖，竟為被告、謝百豐、楊義農三人辦理為該漁船船員。四人即基於共同運輸毒品之犯意，由郭清平另僱用不知情之船員張榮、陳福生二人，於同年六月二十日晚上十一時，由被告、郭清平、、謝百豐、楊義農四人，違反政府依國家總動員法第十六條所頒，對船舶人員出境每人每航次攜帶外幣總值美金一千五百元，新臺幣四千元限制之規定，攜帶超額美金及新臺幣，從高雄第二港口，以近海捕魚為名出港，然後即直駛海南島三亞港。該漁船停泊三亞港二十餘日期間，被告、楊義農、謝百豐三人，上岸購買管制進口物品毒品海洛因九包（驗後淨重二六二九點四六公克），完稅價格為四百六十七萬五千七百五十八元，將之與攜帶出境購買毒品所使用，尚未用完之美金一萬元，及新臺幣十萬元以塑膠魚籠包紮，藏置於該漁船船頭左舷儲藏室內。該漁船停泊於三亞港期間，被告、郭清平、謝百豐、楊義農、張榮、陳福生等六人，並基於共同之犯意，購買我國淪陷區大陸製造如原判決附表編號一至二十二號所示之偽藥、禁藥、含藥化妝品及一般酒類等物品，完稅價格共四萬八千四百二十七元，將之放置於船艙內。同年七月十九日下午二時許，始自三亞港開船返航。同年月二十三日，該漁船欲駛入高雄港前，張榮等人始將該附表編號一至二十二號所示之物品，藏置於船尾兩側夾層內。當日晚上七時許，該漁船駛入高雄港，將毒品海洛因及該附表編號一至二十二號所示之物品輸入國內。經法務部調查局之調查人員會同海關人員在該漁船船尾兩側夾層內，查獲編號一至二十二號所示之物品，並加以扣押。同年月二十五日上午八時許，調查人員再會同海關人員，在該漁船船頭左舷儲藏室內，查獲包紮在塑膠魚籠之前開海洛因，毛重三千一百六十八公克（驗後淨重二六二九點四公克）及違反規定攜帶出境，用以購買毒品等物尚未用完之美金一萬元，新臺幣十萬元，並均加以扣押等情。因而撤銷初審判決，改判仍論處被告共同運輸毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實欄記載「該漁船停泊三亞港二十餘日期間，被告、楊義農、謝百豐三人，上岸購買管制進口物品毒品海洛因九包（驗後淨重二六二九點四六公克）」。嗣於事實欄則記載「同年月二十五日上午八時許，調查人員再會同海關人員，在該漁船船頭左舷儲藏室內，查獲包紮在塑膠魚籠之前開海洛因，毛重三千一百六十八公克（驗後淨重二六二九點四公克）」等情。對於毒品淨重之記載前後不符，已有事實矛盾之違誤。另依法務部調查局七十八年八月十二日煙檢字第七七九二號煙毒檢驗書所載，本件查獲之白粉九包，經檢驗結果發現係海洛因毒品，淨重二六三七‧九公克，海洛因純度九九‧六八％，純質淨重二六二九‧四六公克（見七十八年度偵字第一○六五二號影印卷第一一九頁）。則本件海洛因之淨重為二六三七‧九公克，並非二六二九‧四六公克。原判決認定之事實與前揭資料不符，亦難認適法。㈡原判決認定被告擅自輸入如原判決附表所附之偽藥、禁藥及含藥化妝品等物品，卻未依法為沒收之諭知，或敘明不予沒收之理由，自屬於法有違。㈢按牽連或想像競合關係之數犯罪行為，於犯罪後法律均有變更，自應分別比較各該法律之適用後，再依牽連或想像競合關係，從一重罪處斷，始稱適法。原判決認被告應成立肅清煙毒條例第五條、藥事法、懲治走私條例及化妝品衛生管理條例之罪，雖分別均經修正公布，而本案被告因從一重之肅清煙毒條例處斷，肅清煙毒條例修正前為法定刑為唯一死刑，然修正後法定刑為死刑及無期徒刑，故修正後顯較有利於行為人，自依刑法第二條之規定適用裁判時之新法等情。但對於藥事法、懲治走私條例及化妝品衛生管理條例等罪，並未比較新舊法之適用，自屬於法有違。又原判決既認被告應成立藥事法第八十二條第一項之罪，於據上論結欄內，卻引用藥物藥商管理法第八十二條第一項，亦有未當。㈣依卷內所附之高雄關明漁勝六號漁船扣押物品清單及搜查筆錄所載，其中查扣有「紅花油」十瓶（見七十八年度偵字第一○六五二號卷）。原判決記載為「紅黃油」十瓶，與卷內資料不符，自欠允洽。原判決認定之事實尚有未當，應認有發回更審之原因。又犯肅清煙毒條例之罪，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由法院於送達判決後十日內送最高法院覆判，肅清煙毒條例第十六條定有明文，故應依此程序辦理者，被告之聲請，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，對被告之聲請，不另為處理，併此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 十二 日