最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一六四號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，對於本院中華民國八十五年十一月十三日第三審確定判決（八十五年度台上字第五二六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第三五○三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。本件台灣高等法院台南分院以被告曾於八十二年十月間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑一年八月確定，於八十三年二月二十八日入監服刑（指揮書執行完畢日期為八十四年十月二十五日），於八十四年五月二十六日假釋出獄，猶不知悔改，於假釋期間內之八十四年八月間某日，在台南市○○路元寶樂園前，未經許可，受一外號「大頭」之不詳姓名男子交寄一枝具有殺傷力之奧地利製，口徑九ＭＭ之制式自動手槍及制式子彈十二顆，而將該槍彈藏置於台南市○○街其家中。因認被告犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十一條第三項未經許可無故寄藏手槍罪。惟查被告未經許可無故寄藏手槍等物之時間，係在假釋期間，其所受有期徒刑尚未執行完畢；亦不符受有期徒刑一部之執行而赦免之要件，乃該法院竟依累犯之規定判處有期徒刑二年，自有判決適用法則不當之違法。原判決駁回被告之上訴，維持第二審法院之判決，其判決自亦違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
惟查被告因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑二年，被告不服提起上訴，本院以其違背刑事訴訟法第三百七十七條之規定，不得提起第三審上訴，乃依同法第三百九十五條前段規定認其上訴為不合法，予以駁回，此項程序上之判決，與實體上具有既判力之確定判決有別。是被告縱非累犯，而為原第二審法院即台灣高等法院台南分院依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，其違法者應為第二審之確定判決，而非本院上開之程序判決。非常上訴意旨既未就本院駁回上訴之程序判決指摘有何違法，而對於確定事實援用法令之當否等屬於第三審得依職權調查之事項，又以先有合法之上訴為前提，本院上開程序判決自無從逕行進入職權調查，上訴人對之提起非常上訴，即難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 璋 鵬法官 吳 昆 仁法官 李 彥 文右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 十八 日