最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一八八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○ 男
（現在台灣宜蘭監獄執行中）右上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年十一月三十日第二審確定裁定（八十五年度聲字第一七四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原裁定關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按數罪併罰以裁判確定前所犯之罪為限，刑法第五十條訂有明文。查前開台灣高等法院八十五年度聲字第一七四四號裁定，將受刑人甲○○所犯之竊盗罪及非法吸用化學合成麻醉藥品罪，合併定應執行刑壹年貳月如主文所示。然查甲○○所犯之竊盗罪，經台灣基隆地方法院以八十五年度易字第八○三號所處之有期徒刑五月，係八十五年九月九日確定。而其所犯之非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命罪，其犯罪期間係八十五年二月至九月二十三日，其最後之犯罪行為顯然在前案竊盗罪判決確定之後，自不得與竊盗罪合併定應執行之刑，原裁定不察，竟將該二罪合併定應執行刑一年二月，委有適用法條不當之違法，案經確定，雖對被告並無不利，然為統一法律之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯為必要，若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，或乙罪為連續犯，而其部分犯罪行為在甲罪判決確定以後者，即均無該條適用之餘地。本件被告甲○○前犯竊盗罪，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑五月，於八十五年九月九日確定。嗣於八十五年二月至同年九月廿三日間，又犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，雖其部分非法吸用化學合成麻醉藥品之行為，係在前開竊盗案件判決確定之前，但其最後之犯罪行為，既在上開竊盗案件判決確定之後，因連續犯以一罪論，無從割裂，則其犯罪時間，尚非在前犯竊盗罪判決確定之前，依首開說明，即無適用刑法第五十三條之規定，定其應執行刑之餘地，原裁定疏未注意及此，仍就被告上開所犯二罪，合併定應執行之刑，自有適用法則不當之違背法令，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原裁定尚非於被告不利，應由本院將其關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上綸結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄法官 林 永 茂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 八 日
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