最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一九六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 林正昌非常上訴理
男右上訴人因被告盜匪等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十五年九月二十五日第二審確定判決（八十五年度上訴字第一五○四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一○八○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於盜匪罪違背法令部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。故遇有此種情形而比較其新舊法之結果，應適用有利於行為人之裁判前法律時，自應引用該條項但書以資準據，始為合法。本件被告於（民國）八十四年六月間在台中縣大里市○○路之某處，向綽號「峰義」之不詳姓名之人，以新台幣（下同）五千元購買具有殺傷人（力）之改造四五手槍一把，未經許可無故持有之，第一審法院適用槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項論處被告罪刑，固屬無誤。惟查槍砲彈藥刀械管理條例業於八十五年九月六日，增訂第九條之一第三項就未經許可無故持有改造模型槍著（者），已專設處罰之規定，且刑罰較重，原審法院八十五年九月二十五日為判決時，被告行為後之法律已有變更，自應比較行為時與裁判時法律之輕重，而適用有較輕處罰規定之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項處斷，於理由內加以說明，並適用刑法第二條第一項之規定，以為論罪科刑之依據。乃原判決未於理由內說明，亦未引用刑法第二條第一項但書為依據，逕以第一審適用上開條例第十條第三項論處被告罪刑為無不合，予以維持，將檢察官此部分之上訴駁回，自有判決不適用法則及理由不備之違法。
次查原判決認定被告與陳世哲、王建成、陶進田於八十四年十月三十一日下午九時廿分許，被告持上開手槍，陳世哲持另一把不具殺傷力之改造四五手槍，王建成持西瓜刀，至台中縣豐原市○○○路○○○號陳怡綺住處，由陶進田先佯裝賭客入內玩賭，再由被告、陳世哲、王建成等利用陳怡綺外出購物返家之際，尾隨其進入屋內後，嚇令陳怡綺、游淑湓、陳紀美玉等將其身上財物交出，使其三人不能抗拒後，命渠等交付現金四十五萬元，手錶三只、戒指三枚及陳紀美玉所有行動電話一具，得手後，除行動電話外，現金、手錶及戒指均朋分典當花用殆盡等情。因而適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款，刑法第二十八條論處被告罪刑，雖非無見。惟查被告與陳世哲等人，進入陳怡綺之住宅後，即同時同地對陳怡綺、游淑湓、陳紀美玉三人為脅迫，致使陳怡綺等不能抗拒，而各自交付現金、手錶、戒指等，則被告等所為，自係一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條從一重處斷，始為適法，乃原判決對此，竟恝置不顧，亦有判決不適用法則之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
撤銷部分：
按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而一行為觸犯數罪名者為想像競合犯，應從一重處斷，刑法第五十五條亦有明文規定。卷查原判決認定被告與陳世哲、王建成、陶進田等人於八十四年十月三十一日下午九時二十分許，由被告持上開之改造四五手槍、陳世哲持另一把不具殺傷力之改造四五手槍、王建成持西瓜刀，至台中縣豐原市○○○路○○○號陳怡綺住處，由陶進田佯裝賭客入內玩賭，被告及陳世哲、王建成則利用陳怡綺外出購物返家之際，尾隨進入屋內，嚇令陳怡綺、游淑湓、陳紀美玉三人將身上財物交出，至使不能抗拒，而交付現金四十五萬元、手錶三只、戒指三枚及陳紀美玉所有行動電話一具等情，因而適用刑法第二十八條、懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定論處被告罪刑，原非無見。惟查被告與陳世哲等人同時同地脅迫陳怡綺、游淑湓、陳紀美玉三人，至使不能抗拒，而各自交付現金、手錶、戒指、行動電話等物，其被害法益有三個，自係以一個行為而觸犯三個強劫罪名，應依刑法第五十五條之規定從一重處斷，始為適法，原判決理由內疏未加論述，亦未引用上開刑法法條，猶有判決不適用法則之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵屬正當，但原判決此部分違誤尚非不利於被告，應由本院將原判決關於盜匪罪違背法令部分撤銷，以資糾正。
駁回部分：
本院按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，固為刑法第二條第一項所明定。但此項刑罰法令之變更，必須該項法令業已公布生效者，始稱相當；倘刑罰法令雖經立法院審議後完成立法程序，但未經總統依法公布施行者，既不能認為該刑罰法令業已生效，法院審判時自亦無從據此項未經生效之刑罰法令為論科之依據。而法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力，為中央法規標準法第十三條所明定。經查槍礮彈藥刀械管制條例增訂第九條之一，其第三項規定關於未經許可無故持有改造模型槍罪刑專條，係總統於八十五年九月二十五日，以華總㈠義字第八五○○二三一八一○號令公布施行。依上開中央法規標準法第十三條規定，及司法院大法官會議釋字第一六一號解釋意旨，該項刑罰法令，應自八十五年九月二十七日發生效力。則原審法院於八十五年九月二十五日宣示本件判決時，上述刑罰法令既尚未發生效力，原判決未採之為裁判之法律依據，殊無違法可言。非常上訴理由書，指上開刑罰法令於八十五年九月六日增訂，不無誤會。其因而指摘原判決疏未論敍刑法第二條第一項關於行為後法律有變更，應比較新、舊法令適用，為違背法令之語，即難認為有理由，此部分之非常上訴，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條、第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江法官 黃 正 興法官 林 茂 雄法官 洪 耀 宗右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 十七 日
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