最高法院刑事判決 八十六年度台非字第二六一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反管理外匯條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年三月十三日第二審確定判決（八十五年度上易字第二八九六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一○七一八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
檢察官在第二審之上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又判決之理由矛盾者，當然為違背法令，同法第三百七十九條第十四款亦有明文。原判決認定被告甲○○與董菊生分別為「福偉行」之總經理及負責人，二人明知外匯保證金交易業務，非經中央銀行核准之外匯指定銀行不得承作，竟基於共同之犯意，自民國八十四年五月間某日起，對外招攬不特定客戶，在商號經營日幣、馬克、瑞士法郎、英鎊、澳幣及加拿大幣等外幣保證金交易，並均恃以為業，而論被告以外匯管理條例第二十二條第一項之共同常業買賣外匯罪，惟所謂外幣保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，又所謂非法買賣外匯，係指在國內非以指定之銀行或外幣收兌處為對象所為買賣外匯之行為，此有中央銀行外匯局八十五年十一月十一日（八五）台外柒字第二五一九號函可稽，由上函可知外幣保證金交易與非法買賣外匯不同，乃原判決竟以被告從事外幣保證金交易業務，而論以非法買賣外匯為常業罪，自有適用法則不當及主文與理由矛盾之違法，又以非法買賣外匯為常業者，其外匯及價金沒收之，為管理外匯條例第二十二條第一項所明定，此項沒收之規定，係刑法第三十八條關於沒收之特別規定，採義務沒收主義，法院無裁量之權，原判決既認被告係犯常業非法買賣外匯罪，則被告買賣之外匯及其價金均應查明其數額，一併諭知沒收，乃原判決於事實欄認定被告從事之保證金交易，每口總額為美金十萬元，被查獲時交易口數為十口，竟未就該美金部分為沒收之諭知，復未敍明其不予諭知沒收之理由，亦有判決不適用法則及判決不載理由之違法，案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又管理外匯條例第二十二條第一項所謂非法買賣外匯係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象所為買賣外匯之行為，而外幣保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。此有中央銀行外匯局八十五年十一月十一日（八五）台外柒字第二五一九號函在卷可稽，可見非法買賣外匯與外幣保證金交易之情形有所不同。本件原判決認定被告甲○○與董菊生分別為獨資商號「福偉行」之總經理及負責人，二人明知外匯保證金交易業務，非經中央銀行核准之外匯指定銀行不得承作，竟基於共同之犯意，自民國八十四年五月間某日起，對外招攬不特定客戶，在商號經營日幣、馬克、瑞士法郎、英鎊、澳幣及加拿大幣等外匯保證金交易，並均恃以為業。其經營方式為：客戶存入最低限額美金二萬元至澳門「匯創金融商品有限公司」之指定銀行中外匯保證金交易帳戶內開戶，即可透過福偉行之電話專線，向匯創公司詢價及並確認下單買賣進行交易，每口（筆）交易總額為美金十萬元，依各該外幣匯率在國際市場行情波動之漲跌計算盈虧，而匯創公司則自每口（筆）交易中抽取美金八十元手續費，每三個月與福偉行核對交易名單及買賣次數後，分予福偉行百分之三十作為佣金等事實，而論被告以管理外匯條例第二十二條第一項之共同以非法買賣外匯為常業罪刑。然非法買賣外匯與外幣保證金交易之情形既有不同，且依原判決事實所載，被告亦無從事與客戶對作外幣交易之行為，自不成立非法買賣外匯為常業之罪，乃原判決竟撤銷第一審諭知被告無罪之判決，以被告從事外幣保證金交易業務之事實，改判論以非法買賣外匯為常業罪刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，並將檢察官在原審為被告不利益之上訴駁回，以資糾正。本件既經改判檢察官在原審之上訴駁回，認被告之犯罪不能證明，則非常上訴指摘原判決未諭知外匯及價金沒收，違法部分，即不另論究，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 林 增 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 九 月 十二 日