最高法院刑事判決 八十六年度台非字第三五一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○ 男右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，對於本院中華民國八十六年六月十八日非常上訴判決（八十六年度台非字第一七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一二四一○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按槍礮彈藥刀械管制條例條文中所謂『改造模型槍』，係指由產製槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝。另『其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝』，係指改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍枝（以玩具槍改造並具有殺傷力者，亦屬之），有內政部警政署八十五年十二月十一日八五警署保字第八八二四四號函可按（隨文檢附），足見改造玩具槍非改造模型槍。經查台灣台南地方法院八十六年度訴字第一五四號刑事確定判決認定被告於民國八十四年七月間，未經許可，無故持有仿半自動手槍製造之改造玩具手槍之事實，因改造玩具槍並非改造模型槍，不生被告行為後法律變更應與裁判時法律比較適用之問題，故該判決直接援引槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項論處被告未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑，應無違誤。詎原判決遽以上開第一審判決認定之事實，認上開確定判決未依刑法第二條第一項規定就行為後法律變更之法則予以比較論敍，有不適用法則之違法，因而撤銷該判決關於違背法令部分，即有適用法則不當之違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴之提起，應以原確定判決違背法令者為限，此觀刑事訴訟法第四百四十一條之規定自明，而所謂違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或判決所援用之法令有所違背者而言。若法文上有發生解釋上之疑問，而僅依法律上所持之見解不同，自不得認其違背法令而據為提起非常上訴之理由。查被告於本件犯罪行為後，槍礮彈藥刀械管制條例於八十五年九月二十五日修正公布，增訂第九條之一第三項未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列改造模型槍之罪刑，該條項所稱之「改造模型槍」，與同條例第十條第三項所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」，其區別，依內政部警政署八十五年十二月十一日八五警署保字第八八二四四號函，固謂有關「改造模型槍」，係指由產製槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝；「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」，係指改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍枝（以玩具槍改造並具殺傷力者，亦屬之）。惟本件原台灣台南地方法院八十六年度訴字第一五四號確定判決，其卷內並無內政部警政署前函，在未發現該函示前，本院本於確信之見解，認定本件仿半自動手槍製造之改造玩具手槍，係屬槍礮彈藥刀械管制條例新增訂第九條之一第三項所稱之「改造模型槍」，並認第一審前述確定判決，疏未依刑法第二條第一項規定，為新舊法之比較論敍，有不適用法則之違法，因而依檢察總長之聲請，將第一審前述確定判決違背法令部分撤銷，此乃本院對於改造玩具槍是否為改造模型槍在未有卷附警政署前函可參時，所為之法律見解問題，揆諸首揭說明，與確定判決違背法令之涵義不侔，自不得據為提起非常上訴之理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十八 日
Ｋ