最高法院刑事判決 八十六年度台非字第三八三號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年七月二十三日第二審確定判決（八十六年度上易字第一五二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一四○一九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴（參照司法院大法官會議釋字第一四六號解釋）。經查：㈠綜觀全卷，被害人林蘭桂指訴被告詐欺取財嫌疑部分，均係來自證人楊文林告知之傳聞，此除有林蘭桂歷次證言可稽外，且查林蘭桂證稱被告曾打電話囑其『出庭時什麼話都不要多講』云云乙節，其證言前後文實係『……當時是一個陌生男子打電話給我說叫我出庭時什麼話都不要多講，在電話中我要問他是誰，他說不要管，後來他就掛電話……我問楊文林那通電話是何人打的，楊某說是甲○○打的電話……』（詳八十五年八月廿八日訊問筆錄）。且林蘭桂尚曾證稱『他們沒有正式跟我談。但楊文林要我交五十萬元給他們。……甲○○和施純勝並非我的朋友。他們只有在因前案麻藥交保時，和我碰過面，我不認識他們。』（八十五年四月廿四日板橋地檢署訊問筆錄），即究係何人打電話予林蘭桂，囑其開庭不要多講，亦係楊文林所稱，而非林蘭桂直接指證。故原確定判決認定被告有詐欺取財未遂之事實，已經林蘭桂指訴甚詳乙節，顯與其所採用之證據不符。依前揭解釋意旨，自屬得非常上訴之理由。㈡原確定判決另以被告於調查站時自承『因為席間有喝酒，在有酒意之狀態下，我是不是有不經意地向楊文林表示，花卅萬或五十萬元可擺平林蘭桂官司之話語，我不記得了，本人確實係因受到楊文林一再的要求，本人才應付他』云云，作為被告有向林蘭桂索取五十萬元活動費之佐證，亦有犯罪事實與證據不符之違背法令。蓋上述陳述內容，被告僅回答『不記得了』，已含有事實否認之意，殊與自白有間，乃原確定判決竟將之當作自白，且為有罪論斷之證據，是原確定判決非但有犯罪事實之認定與所採用之證據不符，且其不符，已足影響法令適用及犯罪認定之程序，亦屬得非常上訴之理由。次按『非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。』（參照司法院大法官會議釋字第一八一號解釋）是刑事判決確定後，發見該判決有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而足以影響判決結果者，自為提起非常上訴之理由。又關於『依法應於審判期日調查之證據』，依司法院大法官會議釋字第二三八號解釋文前段見解『刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依本法應於審判期日調查之證據，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令……』即係指該證據為法院認定事實及適用法律之基礎，是凡對此種證據未予調查，致適用法令違誤而足以影響判決結果者，其確定判決當然違背法令。經查：㈠原確定判決認定被告詐欺，主要係審酌證人楊文林之證言及兼證人即被害人林蘭桂於第一審之證言，惟查引用為判決基礎之部分仍係『……核與被害人林蘭桂於原審所稱：楊文林確有告以曾與甲○○在……』（詳原確定判決書理由第四行至第六行），顯見原確定判決認定被告有詐欺取財之犯行，主要憑證人楊文林於偵查時證言或楊文林告知林蘭桂之傳聞證言為據，則楊文林之證言自為足以影響原確定判決法令適用之重要基礎。並且原審法院更認為直接訊問楊文林，對於認定本案事實及法律適用，亦有必要性，蓋於被告向原審法院提出就本案與楊文林對質之聲請時，其隨即傳喚楊文林到場作證，由此顯見原審法院亦認為傳訊關鍵證人楊文林到庭調查，為本案應於審判期日調查之證據。㈡原審法院嗣僅因送達地址有誤，傳喚楊文林一次不到，即不再予以調查，縱經被告另狀補呈楊文林八十六年五月中旬被送入台東岩灣職訓總隊感訓執行，請求再予傳喚調查，原審法院僅未附理由以無對質審理必要，未再傳喚調查，既然原審法院認直接訊問楊文林，原屬應於本案審判期日調查之證據，又自原審法院第一次傳喚楊文林而其未到場之日起，至被告補呈送達地點，請求再予傳喚之日止，原審法院未有任何新事實調查，亦即其間本案事證狀態並無任何不同，則直接訊問楊文林亦仍係足以影響本案判決結果，而為本案認定事實適用法令之重要基礎。詎原審法院就此應予調查之證據未予調查，即率為被告有罪之判決，自屬違背法令（參照台灣高等法院台南分院七十八年上訴字第一八九四號及台灣高等法院八十四年上訴字第五九一九號判決）。原確定判決以林蘭桂稱被告打電話予伊，囑其『出庭時什麼都不要多講』云云，作為本案定罪之證據與理由，在證據採用上顯已違反經驗法則：㈠按『非常上訴理由，應以原判決確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，而取捨證據與認定事實乃事實審法院職權之行使，對證據證明力所為之判斷倘不違反一般經驗法則與論理法則，即難指其違背法令』（參閱最高法院八十三年度台非字第一五八號判決）。即證據之取捨固屬事實審法院職權之行使，惟若其取捨證據違背經驗法則，即非不得據為非常上訴之理由。㈡關於原確定判決以林蘭桂稱被告曾打電話予伊，囑其開庭什麼都不要多講云云，作為本案定罪依據乙節，查林蘭桂曾證稱『他們沒有正式跟我談。但楊文林要我交五十萬元給他們。……甲○○和施純勝並非我的朋友。他們只有在前案麻藥交保時，和我碰過面，我並不認識他們。……施和張二人以前並沒有和我正式談過話。』（八十五年四月廿四日板橋地檢署訊問筆錄），即表示林蘭桂除在前案麻藥交保時見過被告外，並不認識或跟被告談過話，又查林蘭桂因麻藥涉案交保乃係民國八十三年左右之事，換言之，僅民國八十三年一面之緣外，雙方並未見過面或談過話，直至八十五年八月林蘭桂出庭作證看到被告為止。按一般經驗法則，與被告僅有一面之緣之林蘭桂何得認定該陌生男子電話中之聲音確實為被告﹖是以姑不論林蘭桂是因楊文林告知係何人打電話，原確定判決以此顯與一般經驗法則相違之證據，作為本案重要有罪證據，亦非適法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」本院按證據之取捨與證據證明力之判斷，屬事實審法院之職權，苟無違反一般經驗法則與論理法則，自不能任意指其為違背法令。又按刑事訴訟法第一百八十四條第二項僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是其應否對質，在審理事實之法院，本有自由裁酌之權。本件原確定判決認定被告甲○○係中華日報社派駐台灣台北地方法院之記者，透過原台灣台北地方法院法警施純勝而認識楊文林。民國八十三年十二月六日，楊文林之女友林蘭桂涉嫌違反麻醉藥品管理條例罪經警查獲，嗣接獲台灣板橋地方法院檢察署邱新福檢察官通知其應於同年十二月十九日出庭之傳票後，楊文林急欲尋求管道擺平官司。被告獲悉後，竟意圖為自己不法之所有，在台北市○○○路○○○號十樓楊文林之公司內，向楊文林詐稱：渠有友人認識承辦之邱檢察官，可邀邱檢察官出面商談此事，另只要給付新台幣（下同）五十萬元即可使林蘭桂獲不起訴處分云云。使楊文林陷於錯誤，於八十三年十二月十六日晚上邀請被告及其友人，在台北市○○路○段○○○號地下一樓「珍寶商務聯誼俱樂部」飲宴，席間被告並向楊文林偽稱在座某人即承辦該案之邱檢察官，介紹楊文林與其相識，益使楊文林深信不移，並告知林蘭桂，使林蘭桂亦陷於錯誤而同意給付五十萬元。嗣因林蘭桂接受邱檢察官偵訊時發現邱檢察官長相與楊文林所描述於「珍寶商務聯誼俱樂部」所見不同，始知受騙而未將五十萬元給付等情，因而維持第一審論處被告詐欺取財未遂罪刑部分之判決，業已敍明係以被害人林蘭桂之指訴及證人楊文林、施純勝分別於法務部調查局台北縣調查站及檢察官偵查中之證言，暨被告於台北縣調查站之供詞等，為所憑之證據及認定之理由。就被告否認犯罪所為之辯解及證人楊文林於第一審法院訊問時改為附和被告之語，認係卸責或迴護之詞，均不足採信，亦已依據調查之結果，分別予以指駁。對於被告請求與楊文林、林蘭桂、施純勝對質，及傳訊飲宴時在場之葉怡甫，以證明被告未介紹一位邱姓檢察官，又請求勘驗楊文林提出之錄音帶等節，則以楊文林、林蘭桂、施純勝已供述明確，而葉怡甫縱於飲宴時在場，亦不能證明被告無私下對楊文林指出邱姓檢察官，又該院既未採用錄音帶為證據，因認無再命對質及傳訊或勘驗之必要。經查原判決引用被害人林蘭桂之指訴，其中部分固係林蘭桂聽聞自楊文林者；而被告於法務部調查局台北縣調查站偵訊時，陳稱：「因為席間有喝酒，在有酒意之狀態之下，我是不是有不經意地向楊文林表示，花三十或五十萬可擺平林蘭桂官司之話語，我不記得了……本人確實係因受到楊文林一再的要求，本人才應付他」等語，亦非坦承犯行之自白，惟因證人楊文林於台北縣調查站及檢察官訊問時，對於被告之犯罪事實業已指證綦詳，且另一證人施純勝於該調查站訊問時亦證稱：「當時本人有聽見楊文林及甲○○表示：『要擺平林蘭桂違反麻醉藥品管理條例之官司並獲不起訴處分要五十萬元，但事後林蘭桂並沒有支付，而楊文林、甲○○亦沒有拿到錢』」等語（見偵字第一四○一九號卷第十五頁）。原審並非僅憑被害人林蘭桂之指述及被告之前開供詞，為其論罪之基礎，而係綜合研判全案之證據資料，並闡述得心證之理由，因認被告之犯行堪以認定。經核其證據之取捨及事實之認定，尚不違反一般經驗法則及論理法則，於法亦無違誤。非常上訴意旨就原審採證認事職權之行使，任意指摘為違法，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十九 日