最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一○五五號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男
現右上訴人因被告背信案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月二十七日第二審更審判決 (八十五年度上更㈠字第三七四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第九四一一號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自民國八十一年間起，擔任台南市○○街○○○號元和宮管理委員會之主任委員，於八十三年八月十日受元和宮管理委員會委託，處理元和宮管理委員會與陳萬間就台灣台南地方法院八十一年度簡上字第九號拆屋交地等事件之和解事宜，詎被告竟意圖為陳萬之不法利益，在與陳萬簽訂和解書時，違背元和宮管理委員會決議之和解條件，將決議之和解條件：「陳萬應將所承租○‧○○○四公頃土地以外存放在元和宮管理委員會土地上之留置物清除」、「陳萬應以對開紅紙三大張書寫如附件之內容貼於陳萬家宅大門前，元和宮廟前及神農殿前各一大張，期間一週，以向元和宮管理委員會道歉」故意漏而不書，致生損害於元和宮管理委員會，認被告涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。惟經審理結果，以被告辯稱：因陳萬認其有權使用上開土地及道歉之要求太苛，未表同意，被告為達成和解，促使雙方和睦相處，才未將上開事項載入和解書內，但有與陳萬約定和解書須經元和宮管理委員會決議通過始生效，且三份和解書均留在被告處，經被告交由元和宮書記陳文寶保管，以便提交各委員決議，並未拿給陳萬等情。據證人陳萬結證：和解書寫三份，都是被告拿去，和解時因我不同意道歉之事及將租地以外之存放物清除，和解書就沒寫出來，訂和解書時，被告有說等委員會的委員無異議通過，才算生效；證人即和解時在場之吳武雄、蔡政雄證稱：訂和解書時，有口頭上附帶須經元和宮管理委員會決議通過始生效；吳武雄並稱：為了廟的和諧，未把委員會之決議條件寫在和解書內，三份和解書都在書記陳文寶那裏，李壬癸向陳文寶拿去影印云云；告訴人李壬癸亦指：告訴時所提被告與陳萬和解之和解書影本，是向陳文寶取得影印無訛；證人陳文寶並證實：被告確將和解書三份交其保管，表示要開委員會來追認才算等語，復據被告提出該三份和解書原本附卷足憑 (見原審上訴卷第五八頁) 。而被告指和解時，陳萬已將道歉紅紙貼出一節，業經告訴人等於偵查中證實確有張貼一、二天 (見偵卷第三七頁) ，是道歉之事，和解書上未予載明，亦無損害於元和宮管理委員會。又被告因此次和解，尚自行拿出新台幣（下同）二萬五千元給元和宮，迭據其供明在卷，並有和解書可參。可見被告確無背信之不法意圖，其與陳萬簽訂之和解書，既須經元和宮管理委員會決議通過始生效，亦未違背受託任務，所為與背信罪之要件不符。況該和解書已於八十五年九月二十九日經元和宮第十屆信徒大會決議追認通過，有會議紀錄可按，應認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪，經核尚無不合。檢察官上訴意旨略以：八十三年八月十日簽訂和解書之前，台南市北區區公所即以元和宮管理委員會議決與陳萬和解為由，函請台南市政府核發印鑑證明以便領回保證金，有該區公所八十三年七月二十八日南北民字第一四八四號函影本可稽。是申請核發印鑑證明時，是否已有和解，該和解書內容與系爭和解書是否相同，攸關系爭和解書追認通過以前，和解是否成立生效，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又被告係受第八屆元和宮管理委員會委託辦理和解，其未於該屆委員會提出議決，延至第十屆始提出追認，效力是否相同，原判決未予說明，亦屬理由不備。且被告於和解條件未經追認前，即向區公所申請核發印鑑證明，可見並無以追認作為和解生效要件之意，被告申領印鑑證明，使陳萬得在不履行委託內容情形下，領回二十七萬元執行擔保金，難謂無背信之不法意圖，原判決之判斷有違經驗法則云云。惟刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪。本件原審依陳萬、吳武雄、蔡政雄、陳文寶、李壬癸等人上開供述，三份和解書原本均交由陳文寶保管，未拿給陳萬持有，和解成立時，陳萬即將道歉紅紙張貼出來，及被告因此次和解，尚自行拿出二萬五千元給元和宮等事證，認定被告無背信之不法意圖，且被告與陳萬簽訂之和解書，尚須經元和宮管理委員會決議通過始生效，難認係違背受託任務，與背信罪之要件不符，所為論斷均有卷證資料可資覆按，核與證據法則亦無違背。按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據，其範圍係以第二審審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原法院為發現真實，應依職權廣從各方面詳加調查，否則難謂無逾越該條款之規定範圍。卷查元和宮管理委員會係八十三年六月十四日開會決議跟陳萬和解，有會議紀錄可稽 (見偵卷第五頁) 。而台南市北區區公所八十三年七月二十八日南北民字第一四八四號函係對同年七月二十六日元和宮申請核發印鑑證明、歷屆沿革一案查復，該函說明第二項敘稱：「經查貴宮管理委員會既經議決與陳萬和解在案……，仍請遵照委員會決議內容，秉公處理……」，僅敘明元和宮管理委員會曾決議與陳萬和解，全未提及有和解或和解書之證據存在，其發文亦在被告與陳萬簽訂和解書之前，而民法上之和解，性質上係諾成契約與不要式契約，基於私法自治原則，即使當事人訂有書面和解契約，亦得另以口頭約定附停止條件，使和解內容自條件成就時起始生效力。本件被告與陳萬和解時，在場之吳武雄、蔡政雄均稱和解書須經元和宮管理委員會決議通過始生效，證人陳文寶亦證實被告曾將三份和解書交其保管，表示要開委員會來追認才算等情，原審依職權取捨證據，認和解書須經元和宮管理委員會決議通過始生效，委無不當。原判決未就申請核發印鑑證明時已否和解，為無益之調查，未說明和解書延至八十五年間追認 (告訴人係八十三年八月十七日即簽訂和解書一週後提出告訴，見偵卷第三頁) ，效力有無不同，殊無違法可言。上訴意旨所指，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十五 日