最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一○七四號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月二十五日第二審判決（八十六年度上訴字第四九四六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一四四四三號、八十六年度偵字第四○二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、上訴人甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑上訴人甲○○承認有銷售走私進口之未貼專賣憑證洋菸及販賣未貼專賣憑證之菸類之事實，所供與同案被告乙○○及已判決確定之同案被告鄭侯賢於警訊、檢察官初訊時所供情節一致。上訴人甲○○向友人蔡淑貞、張陳謙借小貨車供綽號「阿德」之人使用，上訴人甲○○並至現場幫忙搬貨，及聯絡鄭侯賢前來購買，足證上訴人甲○○與綽號「阿德」之人有銷售走私物品之犯意聯絡及行為分擔。而被查獲之走私物品為未稅之聖羅蘭牌
（YSL）、大衛杜夫牌（DAVIDOFF）及七星牌（ MILD SEVEN）洋菸，共三萬四千三百七十九包，並有查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表三紙在卷足憑，上揭銷售予乙○○及鄭侯賢之未稅洋菸，被查獲之時完稅價格分別為新台幣（下同）九萬一千三百八十七元四角四分及五萬九千四百八十五元五角，共計十五萬零八百七十二元九角四分，復有台灣省菸酒公賣局桃園分局八十六年一月九日公桃局業字第○一三四號函及所附扣押物品完稅價格明細表在卷可查等證據資料，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品及販賣未貼專賣憑證菸類犯行，因認第一審依想像競合犯，從一重論上訴人甲○○共同銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪，處有期徒刑六月，為無不合，予以維持，駁回上訴人甲○○在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。究其所為證據憑信力之判斷，有違反何項經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指摘。次按原判決以上訴人銷售私運管制物品進口逾公告數額之未貼專賣憑證之菸類，係一行為同時觸犯懲治走私條例第三條第一項及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款兩罪名，應依刑法第五十五條前段想像競合犯規定從一重之銷售走私物品罪處斷，並無違背法令可言，上訴人甲○○上訴意旨謂應係法規競合，原判決有適用法則不當之違法云云，尚屬誤解。再上訴人甲○○與綽號「阿德」者銷售私運進口之洋菸，被查獲者有三萬四千三百七十九包，完稅價格合計為十五萬零八百七十二元九角四分，有上揭台灣省菸酒公賣局桃園分局八十六年一月九日公桃局業字第○一三四號函及所附扣押物品完稅價格明細表可稽，而該函係依據台灣省菸酒公賣局八十六年一月七日公業字第○○四八八號函轉財政部關稅總局八十六年一月三日台總局驗字第八五一一○八五號函辦理，函內並已說明甚詳（見偵查卷第四十七頁），上訴人甲○○與綽號「阿德」者一次銷售私運進口逾十萬元之走私物品，原審已調查清楚，並於判決理由敘述甚詳。上訴人甲○○上訴指摘原判決就此有應調查未調查、證據上理由矛盾之違法，並非依據卷內資料為具體之指摘，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。再上訴意旨並未具體指摘原判決科刑有何違背法令，單就科刑之輕重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。而是否宣告緩刑，法院本屬有權斟酌決定。如未宣告緩刑，尚不生不適用法則之違法問題。上訴執以指摘，尤非適法之第三審上訴理由。綜上所述，上訴人甲○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。本院既應為程序上之上訴駁回判決，所請緩刑，無從斟酌。
二、上訴人乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○被訴販賣未貼專賣憑證菸類案件，原審係依台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 陳 宗 鎮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十五 日