最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一○三四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 葉潛昭律師右上訴人因被告等妨害軍機案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月二十一日第一審判決（八十六年度訴字第三號，起訴案號：台灣高等法院檢察署八十六年度偵字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：㈠被告甲○○於民國五十一年加入中國國民黨，回台受訓後派赴香港工作，為該黨海外工作會（下稱海工會）港澳支部委員會及澳門支部主任委員。七十七年起受國民黨大陸工作會（下稱陸工會）交付秘密蒐集中共「軍報」之任務，即透過香港之章德滇持續蒐報。至八十二年初甲○○在九龍旺角荷里活餐廳約晤章德滇時，章某突介紹其預先安排在場，自稱為廣州公安人員之張義（吳某認應係中共國安部之人員）認識；張義聲稱甲○○等人運用布建在大陸蒐集「軍報」等機密資料之行為均為其部門掌握，並道出甲○○之妻、子姓名，小孩上課之學校名稱及地址，藉以要求甲○○爾後配合中共蒐集台灣單位及政經狀況等情報。甲○○應其所求，此後遂以「吳華」之化名與張義往來連絡，並接受張義與中共人員之指導，初期要求盡量接觸台灣情治單位之人員，以培養關係，逐漸拉高層次。甲○○與張義並定期在香港、澳門各地較易掩護之處所見面，甲○○於見面時則將所蒐集之台灣政經情報等，以口頭告知或重點摘記手札之方式交付於張義。又甲○○為能接觸較高層之台灣情治人員，以便蒐集較具價值之機密情報，每隔一、二月藉詞治病返台一次，並於返台時約集任職於陸工會、海工會及曾任職於國家安全局等情治單位之友人乙○○、蔡國賓、徐炳南、沈道震、張名濟等人聚餐，利用聚餐之機會並透過蔡國賓、沈道震、張名濟等人之介紹，先後認識任職於國家安全局駐港單位組長余國旋、處長施子中及法務部調查局（下稱調查局）之鐘姓與張姓幹部，藉以攀上各該情治單位之關係，復於八十四年十月間起受任為調查局之義務幹部，代為蒐集港○○○區○○○○○道明除將其與台灣各情治單位人員交往情形通報張義外，並著手蒐集各該情治機關之有關活動情報交付張義。先後於八十四年、八十五年間蒐集、交付之情報資料，計有如原判決附表一所列屬國防及軍事上應保守秘密之消息，及原判決附表二所列由調查局交付，在公務上應秘密之任務資料。於每次交付資料或返台前及年節張義即給付一至二萬元港幣之酬勞，計約付與二十萬元港幣。㈡被告乙○○原為陸工會專門委員，於八十四年八月該黨召開第十四全第二次大會前，負責擬訂海外及大陸敵後代表參加辦法及名單；因事前曾與國家安全局、國防部軍事情報局、蒙藏委員會等機關協商，獲悉國家安全局、國防部軍事情報局所推介其派駐海外或大陸敵後地區從事情報工作人員為出席代表之名單及其代名、個性、資歷等背景資料，明知該項情報人事與活動資料，係屬國防及軍事上應秘密之軍機，竟於同年八月開會期間，與返台參加該項會議之甲○○相處時，將各該軍機資料洩漏予甲○○。甲○○又於返港時將之交付張義。因認甲○○涉有妨害軍機治罪條例第三條第一項因收集而得之軍機交付於他人及國家安全法第五條之一第一項意圖危害國家安全，為大陸地區公務機關蒐集交付關於公務上應秘密之消息之罪嫌。被告乙○○涉有同條例第四條第一項之因偶然得之或偶然持有之軍機，洩漏於他人之罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而為被告等無罪之諭知。固非無見。惟查：㈠判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又事實審法院審判之範圍，應以起訴之犯罪事實為準，不受檢察官起訴法條之限制，此觀同法第三百條之規定亦甚明確。檢察官起訴甲○○蒐集、交付原判決附表一所列屬「國防及軍事上應保守秘密之消息」予「張義」，乙○○則洩漏國家安全局、國防部軍事情報局派駐海外或大陸敵後地區從事情報工作人員之名單予甲○○，甲○○再將該等「國防及軍事上應秘密之軍機」交付予「張義」等情。原審以被告等所蒐集、洩漏或交付之上開資料，非屬妨害軍機治罪條例第一條所規定之「軍機」。然妨害軍機治罪條例之洩漏軍機罪為刑法第一百零九條至第一百十一條洩漏國防秘密罪之特別規定，如妨害軍機治罪條例與刑法之規定有競合之情形，固應優先適用妨害軍機治罪條例，如該條例與刑法之規定不相當者，刑法仍有適用之餘地。又刑法第一百零九條第一項所稱：「中華民國國防應秘密之文書、圖畫、消息或物品」與妨害軍機治罪條例第一條所謂之「軍機」，指「軍事上應保守秘密之消息、文書、圖畫或物品」。其意義、種類及範圍亦不盡相同。前者為廣義之秘密，後者則為狹義之秘密。被告等洩漏原判決附表一之資料及國家安全局、國防部軍事情報局派駐海外或大陸敵後地區從事情報工作人員之名單，縱非屬「軍機」之範圍，但是否仍屬中華民國「國防秘密」，並非無審究之餘地。原判決以上開資料非屬「軍機」之範圍，即逕行認定被告等不成立犯罪，未進一步探求是否該當於刑法妨害國防秘密罪之構成要件，逕為有利被告等之認定，自嫌速斷。何況檢察官起訴事實已敍及被告等蒐集、洩漏或交付之資料含「國防應保守秘密之消息」，自不受其起訴法條之限制。原判決置刑法妨害國防秘密罪之規定於不論，委有不適用法則之違誤。㈢證人未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，與刑事訴訟法採直接審理主義及言詞審理主義之本旨有違，依該法第一百五十九條規定，自不得採為判決基礎之證據。證人余國旋、章德滇經原審多次傳喚，均未到庭應訊，惟余國旋曾具狀陳述：伊與甲○○交往期間，從未洩漏任何軍機予甲○○；而章德滇亦透過香港律師王東昇、鍾金榮簽證陳明：不識「張義」其人，未曾介紹「張義」與甲○○認識等語（見原審卷第九一－九五、一○○－一○一、一二八－一三○、一五五－一五七頁）。然證人余國旋、章德滇上開陳報狀均屬審判外之陳述，並不具證據能力，原審徒以余國旋為國家安全局前駐港組長，因而認定其陳述可採；又章德滇既不識「張義」其人，即無從證明「張義」之存在之語為由，採為裁判基礎之資料，遽為被告等有利之判斷，採證亦屬違法。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江法官 黃 正 興法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十三 日