最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一一三五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月六日第二審更審判決（八十六年度上重更㈠字第五二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一四六四六、一五四七三、一五四七四、一七三九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國七十三年間因犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑二年六月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作確定，七十七年間停止強制工作，徒刑部分並於七十七年、八十年先後減刑為一年三月，再減為七月十五日，而於八十一年八月一日押抵刑滿而執行完畢，猶未悛悔。竟意圖為自己不法所有，基於概括之犯意，於八十五年六月六日凌晨二時許，與另一不詳姓名成年男子，基於劫財之共同犯意，均戴頭罩及手套，並各持開山刀一把，另備膠帶一捲，侵入台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號○樓地下室，先以該宅內所有之衣服塞入黃○婷、黃○婷姊妹之嘴內，再以膠帶分別綁住黃○婷手腳及黃○婷之手，及貼住黃○婷之嘴，持刀抵住渠等脖子，喝令不准動，否則將予殺害，致其等不能抗拒，而強行取走黃○婷所有而置於皮包內之二千多元及金融卡、黃○婷所有而置於皮包內之六千多元，並逼黃○婷寫出金融卡之密碼後，由被告持金融卡到附近之提款機提款（另不詳姓名成年男子仍留在黃○婷姊妹住處翻尋財物），因無存款始未得逞，被告再折返上開住處，怒駡黃○婷並將金融卡丟還，適黃母聞知屋內有異而起身呼叫黃○婷名字，被告及該不詳姓名男子始匆匆逃逸。被告又於同年月二十八日凌晨三時許，復承前之概括犯意，面戴頭罩，並持開山刀一把及膠帶一捲，侵入台北市○○路○段○○○巷○○○號呂○○（確實名字及年籍均詳卷內所載）住宅，以刀抵住正熟睡中之呂女左側頸部，逼令不要動，並以其女內褲塞入呂○○嘴內，再貼以膠布，致呂女不能抗拒後，取得呂○○所有置於床頭化妝檯上之現金六千元，得手後又逼令呂女任其姦淫，呂○○唯恐其及子女受害，致不能抗拒而任其強姦，惟被告因性器官不能立即勃起，摩擦呂○○陰部約十分鐘後仍無法插入，要求改以口交後勃起，乃插入呂○○陰部內姦淫並射精後，始告離去。嗣其因另犯竊盜案為警當場查獲，扣得被告所有，供犯罪所用之開山刀貳把、頭罩貳個、手套貳付、膠帶壹捲，並經呂○○及黃○婷分別提出告訴等情。係以上開事實，迭經被害人呂○○、黃○婷、黃○婷於警訊、偵查及歷次審理中指訴不移，其中呂女陰道取得精子經ＤＮＡ比對，與被告血液型別相同，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書可按，又有其作案工具開山刀二把、頭罩二個、手套二付、膠帶一捲扣案足憑，及呂○○驗傷檢驗報告書等可證，為其所憑之證據。而以各被害人與被告並不相識，斷無誣指可能，且所指被告腹部刺青、身體、體型、聲音均與被告符合，足徵其等指訴與事實脗合，被告犯行明確，對其否認犯罪之辯詞，詳予指駁。因認被告侵入住宅強劫強姦呂○○部分，係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款及刑法第三百零六條第一項之罪，侵入住宅強劫黃○婷、黃○婷部分，犯同條例第五條第一項第一款及刑法同條之罪，一行為強劫黃氏姊妹財物，為想像競合犯，以一罪處斷，所犯無故侵入住宅罪均與強劫強姦罪及強劫罪，互有方法結果之牽連關係，各從較重之後罪論處，被告與不詳姓名成年男子就強劫黃○婷姊妹部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，先後兩次犯行，時間緊接，基礎罪名相同，顯然基於概括犯意所為，依連續犯論以強劫強姦罪，其逼令被害人口交為助於勃起以便強姦之階段行為，不另置論，被告前犯竊盜罪，受有期徒刑七月又十五日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可按，五年內又犯本罪，為累犯，因法定刑為死刑，不得加重。並說明其持黃○婷之金融卡詐領現款未逞部分，行為時實務上均認犯詐欺取財未遂罪，惟現行刑法已增訂第三百三十九條之二，對意圖為自己或第三人不法之所有，以不正當方法由自動付款設備取得他人之物者加以處罰，並於八十六年十月八日公布，惟對未遂犯則無處罰規定，此部分依裁判時之現行刑法並不處罰，另被告侵入住宅部分雖未起訴，惟與所犯強劫部分，有牽連犯關係，依審判不可分原則，應併審究。因而撤銷第一審此部分不當之判決，審酌被告所為惡性雖深，惟其犯罪手法與其他強劫強姦案例之殘暴程度，尚屬有間，且於劫取黃氏姊妹財物時，未進而強姦，足徵良心尚未全泯，而其所強劫強姦部分，劫得金額僅數千元，所犯唯一死刑之罪，情法失衡，情狀尚堪憫恕，為期遷善，依刑法第五十九條酌減其刑，而適用懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第七條第一項、第八條，刑法第五十六條、第三百零六條第一項、第五十五條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第四款、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判處被告無期徒刑，褫奪公權終身，扣案開山刀二把、頭罩二個、手套二付、膠帶一捲，均為被告所有供犯罪所用之物，依法宣告沒收，盜匪所得六千元、二千多元、六千多元，分別諭知發還被害人呂○○、黃○婷、黃○婷。經核原判決認事、用法、量刑，尚無不合。按刑事訴訟採直接審理主義、言詞辯論主義，事實審法院依據全案卷證及調查證據之結果，經審理辯論而決定被告應受刑罰時之範圍，本為其職權，苟非顯悖常情，尚難遽指其量刑為違法。本件第一審檢察官在起訴書末段具體求處被告無期徒刑，第一、二審歷次判決，亦均對被告強劫強姦部分處以無期徒刑，上訴人在原審審理論告時，亦僅請求依法判決，未為任何更改求刑之陳述，於第三審逕為原判決量刑失出之主張，程序上難謂無缺，而原判決對被告適用刑法第五十九條酌減其刑，業已詳敍其理由，尚非顯與常情有違，此部分檢察官之上訴難認有理由。被告未具狀上訴，惟此部分屬應依職權送上訴案件，視同已有合法之上訴，其上訴亦無理由，均應駁回。
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人對被告強姦未遂部分，不服原審判決，於民國八十六年十二月三十日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，此部分依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙法官 王 德 雲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 三 月 三十一 日
Ａ