最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一三五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十一月十三日第二審更審判決（八十六年度上重更㈠字第二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一四七五三、一六四五○、一六五一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○素行不良，有多項前科，仍不知悔悟，復與已判刑確定之陳俊宏共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，共同出資購買如原判決附表三編號１所示之水果刀三把、口罩四只、手套五雙、鴨舌帽一頂、膠帶（工業用、土黃色）一捲，及未扣案之西瓜刀等物，作為供犯罪所用之工具，而由上訴人駕駛○○－○○○號計程車尋找單身女子為作案目標，再以電話通知陳俊宏至目標處所埋伏，然後二人共同於原判決附表一編號６、７、８、９所示之時間、地點、戴口罩、手套及鴨舌帽，以水果刀或西瓜刀（未查扣）抵住該編號所示被害人脖子、腰部等身體要害處，而挾住被害人等強暴方法，致使該等被害人不能抗拒，而強取或迫使被害人交出該編號所示之財物。另上訴人又駕駛上開計程車單獨尋找目標，而於原判決附表一編號１、２、３、４、５、、、、、所示之時間、地點、戴口罩、手套及鴨舌帽，以水果刀抵住該編號所示被害人之脖子、頭部等身體要害之處，而挾持押住被害人等強暴方法，致使各該被害人不能抗拒，而強取或迫使被害人交出如該編號所示之財物，同時基於強盜與強姦之結合犯意，強姦該編號１、、、所示之被害人得逞。嗣於民國八十四年九月三日上午十一時三十分許，在台中市○○街○○○號五樓，為警查獲上訴人，並在其駕駛之計程車內扣得如原判決附表三編號１所示犯罪所用之工具，同附表編號２所示當票及各被害人所有之物品，繼又於同日在台中縣大里市○○路○○○號七樓，查獲陳俊宏持有劫自原判決附表一編號９屬不詳姓名之人所有如原判決附表四所示之女用銀色手錶一只等情。因而將第一審關於上訴人強劫而強姦部分不當之判決撤銷，改判仍依牽連犯關係論處上訴人連續強劫而強姦罪刑（死刑），固非無見。
惟查：㈠、本件第一審判決以被害人陳○華僅於警訊中為照片指認，且供承歹徒有戴口罩、帽子等語，不得遽認其指訴之案件為上訴人所犯云云，而原判決附表一編號，仍將陳○華被強盜之部分，列為上訴人犯罪之一部分事實，却未說明其改判之理由，不無判決理由不備之違法。㈡、原判決理由欄七內謂原判決附表二編號９所示部分，依被害人張○子於警訊中所指：在伊打開大門時，即遭歹徒持刀由後抵住，該歹徒並立即戴上口罩及帽子，在此狀況下，能否詳確辨識，並非無疑云云，而認不得指該案件係上訴人所犯，然據被害人張○子於第一審庭訊時，曾到庭指認上訴人為該附表二編號９所示案件之犯人無訛，並指稱「我確定就是剛剛那位甲○○，因剛開始他跟踪我時，沒有矇臉」等語（見第一審副卷第三十四頁），對此不利於上訴人之指證，原審既未深入調查上訴人案發當時如何跟踪被害人，以察被害人之指證是否屬實，復未說明此項指證不足採之理由，遽行判決，亦有未盡調查能事及理由欠備之違誤。㈢、被害人潘○燕被強取之金戒指四枚，是否其中包括扣案之仿冒品之女用Ｋ金鑽戒與仿冒品之女用藍寶石戒指，卷內資料尚無可考，原審亦未傳喚該被害人到庭指認，遽認該等扣案之仿冒品戒指即係該被害人被強盜之物，而為發還該被害人之諭知，尚嫌速斷，自屬有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。原判決認定上訴人所犯以被害人提款卡詐領被害人存款部分，係牽連犯刑法第三百三十九條第一項之罪，然該項行為業經立法院通過增訂刑法第三百三十九條之二為處罰之專條，並經總統於八十六年十月八日公布施行，同年月0日生效，此項增訂條文，較之刑法第三百三十九條之刑度為輕，原審於同年十一月十三日判決時，未依法比較適用有利於行為人之規定，其適用法則自屬不當。㈤、盜匪所得之財物應發還被害人，為懲治盜匪條例第七條第一項所明定。是盜匪所得財物除已費失或事實上經已發還者外，應於裁判同時併為發還之諭知，始屬適法。本件扣案之原判決附表四所示之女用銀色手錶一只，既認定係上訴人與陳俊宏在原判決附表一編號９所示之時間、地點強劫所得財物，則雖被害人姓名不詳，但此係判決確定後，執行時如何處理之問題，仍應為發還被害人之諭知，方屬適法。原判決竟以被害人不明，無從發還為由，不予諭知發還被害人，自屬於法有違，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪之部分，基於審判不可分之原則，一併發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 一 月 二十 日
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